De parte de Owen Fiss

30 de marzo de 2009


El señor Owen Fiss es una de las cabezas jurídicas más potentes de Estados Unidos, Sterling Professor de la Universidad de Yale (tiene la encomiable gentileza de colgar muchos de sus interesantes trabajos aquí).  Para continuar el debate que se inició en la entrada Promoción electoral (sobre la libertad) cuelgo en mi bitácora este artículo de OF titulado El efecto silenciador de la libertad de expresión (cuyo título original en inglés es The Irony of Free Speech).  Para quienes no estén familiarizados con la lectura rápida en clave woodyalleniana (“Leí La guerra y la paz de Tolstoi en veinte minutos: va de Rusia”) les resumo en breves palabras y tres acápites su contenido.
1) El (nuevo) rol del Estado
El artículo de OF empieza por reconocer que en el pasado “se veía al Estado como tratando de silenciar a los individuos en sus declaraciones.  Debía, por tanto, limitarse al Estado en este particular”.  Observa OF, sin embargo, que las controversias actuales en materia de libertad de expresión (pornografía, discurso de odio, financiación de campañas) obligan a preguntarse si el Estado “deba jugar un papel preponderante en asegurar la libertad de expresión” porque es evidente que las amenazas contra la libertad de expresión no provienen solamente desde el Estado.  En consecuencia, sostiene OF, es probable que debamos a imaginarnos que, en ciertos supuestos, el Estado no es un enemigo de la libertad de expresión, sino (curiosamente) su aliado. 
2) El análisis de las controversias actuales: el caso de la promoción electoral
a) El efecto silenciador
OF destaca que las controversias actuales sobre pornografía, discurso de odio y financiación de campañas se refieren a una amenaza directa a la libertad de expresión: esa amenaza se trasunta, en específico, en que a algunos grupos de histórica marginación les resulta imposible acceder a la discusión de los asuntos públicos.  Ante este escenario, sostiene OF, “el remedio clásico de más y no menos libertad de expresión resulta hueco o vacío”.
El análisis de la pornografía y el discurso de odio consta (brevemente) en el texto de OF: a éste los remito.  Sobre su análisis en materia de financiación de campañas, OF argumenta que el “ilimitado gasto de campañas políticas no sólo reproduce la desigual distribución de riqueza y pone en desventaja a los pobres en la arena política, sino que tiene también el efecto de silenciar –hasta el desvanecimiento total- la voz de los que menos tienen.  Los ricos pueden así dominar el ámbito de la publicidad de los medios y otras esferas de lo público, de tal manera que el público, en efecto sólo escuche su mensaje”.  Con esta cita, el lector astuto puede comprender de inmediato el cabal sentido del título en español del artículo de OF: a mayor libertad de expresión (en el caso concreto, la libertad de los ricos en materia de promoción electoral) el efecto es el mayor silenciamiento (o, dicho de otra manera, menos libertad de expresión) de los grupos que no poseen esa riqueza (o, dicho de otra manera, de los pobres).  Este efecto silenciador es, precisamente, el que justifica el nuevo rol del Estado en aras de proteger “la integridad del discurso público –que asegure que el público escuche todo lo que debe escuchar” lo que constituye, en palabras de OF, “un fin permisible del Estado”.             
b) El argumento jurídico
El nuevo rol del Estado implica una regulación que se propone silenciar a los ricos para promover la libertad de expresión de los pobres.  Surge entonces la pregunta: ¿Qué autoriza a que el Estado privilegie los derechos de expresión de un grupo sobre los de otro grupo?  OF responde: el “preservar la solidez del debate público –de establecer las precondiciones necesarias para el autogobierno de la colectividad, asegurando que todas las posturas sean presentadas al público”.
Esta postura tiene un sólido anclaje jurídico.  Las precondiciones a las que se refiere OF se relacionan con el valor igualdad (porque son precondiciones que deben garantizársele a todas las personas) (1).  El valor igualdad, en este caso (sostiene OF para el caso constitucional de Estados Unidos) no se enraíza en la catorceava enmienda de la Constitución de Estados Unidos (2) sino en su primera enmienda (la que garantiza la libertad de expresión) (3) porque lo que se pretende asegurar es que todos los grupos tengan “una oportunidad plena y equitativa para participar en el debate público”: en otras palabras, una oportunidad plena y equitativa de ejercer su libertad de expresión.  En consecuencia y de manera interesante, el contra-valor que se opone al valor de la libertad de expresión (en este caso concreto, la libertad de los ricos) no es el orden público (el tradicional contra-valor que oponen los grupos conservadores) ni el valor de la igualdad consagrado en la catorceava enmienda sino, curiosa e irónicamente, la propia libertad de expresión (en simple: se trata de un caso de libertad de expresión vs. libertad de expresión).  La manera de resolver este conflicto es, argumenta OF, mediante la comprensión de que “la frase libertad de expresión implica un entendimiento organizado y estructurado de la libertad, uno que reconoce ciertos límites de lo que ha de ser incluido y excluido” lo que implica la posibilidad de una regulación que preserve la integridad y pluralidad del debate público, en cuyo caso corresponde entender que “la Primera Enmienda debiera dar lugar a tal regulación pues su objeto es ampliar la visión que subyace en la Primera Enmienda –la autodeterminación colectiva”. 
3) Conclusión
Este es el núcleo duro del argumento de OF: en ocasiones, más libertad de expresión de unos grupos silencia el derecho a la libertad de expresión de otros grupos.  En ese caso, el Estado debe intervenir para salvaguardar la integridad del discurso público (lo hace en el “interés de la audiencia –la ciudadanía- por escuchar un debate pleno y abierto de los asuntos de importancia pública” –lo que se conoce como la dimensión social de la libertad de expresión). Las razones de OF son sólidas y dignas de ameritar un profundo debate.  Su artículo, por supuesto, excede este accidentado resumen: contiene referencias al rol de los liberales y su tránsito intelectual en el curso de los años, los peligros de la intervención estatal, el principio de la neutralidad de contenido, etc.  Recomiendo su lectura (a quien le interesó este artículo de OF, también puede interesarle Free Speech and Social Structure –permítaseme la publicidad berreta). 
Corolario: sacrificar (en razonable medida) una porción de libertad para mejor garantizarla de manera integral es una ironía necesaria para una sociedad crítica y plural, que persiga un genuino interés en satisfacer las dos pautas de un “debate público robusto”: la necesidad de que todos los miembros de la comunidad tengan la posibilidad de expresar sus puntos de vista y el que esos puntos de vista que se expresan puedan confrontarse unos con otros, en un proceso de deliberación colectiva.        
(1) El liberalismo tiene un valioso componente igualitario.  En palabras de Gargarella: “El igualitarismo de esta concepción [liberal] se demuestra, ante todo, en un principio que parece sostener toda su estructura teórica y, en especial, su defensa de los derechos individuales.  Me refiero al principio que afirma la igualdad moral entre las personas, el que nos dice que todos merecemos ser tratados con el mismo respeto, con independencia de cuáles sean nuestras creencias más íntimas y cuál sea nuestro modo de vida.  Entre otras razones, es gracias a este tipo de principios que el liberalismo pudo diferenciarse históricamente de las concepciones perfeccionistas y elitistas”. (Gargarella, Roberto, El contenido igualitario del constitucionalismo, Pág. 18, en: Gargarella, Roberto (coordinador), Teoría y crítica del derecho constitucional).
(2) “… No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the law”.   
(3) “Congress shall make no law […] abridging the freedom of speech”.

4 comentarios:

Endivio Roquefort I dijo...

"En consecuencia, sostiene OF, es probable que debamos a imaginarnos que, en ciertos supuestos, el Estado no es un enemigo de la libertad de expresión, sino (curiosamente) su aliado."

Es evidente que OF no ha estado en Ecuador recientemente.

Del siguiente post, cita de XZE:

"...que Correa es un insultador permanente con la gente que hace o intenta hacer algo de periodismo y expresa sus ideas, eso es una zoquetada"

Interesante. La version deszoquetada y Telegraficamente correcta serìa entonces... que es solo un insultador a tiempo parcial? Que gente como Palacio, Vera y Ortiz no hacen algo de periodismo? Que Marta Roldos nunca quiso expresar ninguna idea¿

Ajj, dirìa màs pero como ves, este teclado me esta censurando que da gusto. )Libertad de expresion ? tener un teclado donde las letras corresponden con lo que sale en la pantalla, y donde se puede encontrar un puto tilde de vez en cuando. Lo demas son cuentos.=

Xavier dijo...

ER, gracias por intervenir. OF no desconoce los problemas que puede ocasionar todo Estado (lo que incluye, por supuesto, al ecuatoriano): los discute en su artículo. Esta distorsión no empece en absoluto su análisis: al contrario, nos obliga a discutirlo para precisar sus límites y a esforzarnos para perfeccionar su concreción práctica.
Sobre XZE: lo que él argumenta es que un número importante de comunicadores sociales plañen, sin ofrecer argumentos ni hacerse autocrítica. EP, CV y JO hacen, en ocasiones, periodismo. Y neta, en ocasiones, uno bastante malo.
Ea, suerte con el teclado. Salute.

Xavier dijo...

ER, todo bien con tu preferencia en los términos. Solo aclarar que utilizo el “social” porque esos medios se dirigen a la “sociedad”, no en razón de su supuesta misión “social”. Lo cual, por cierto, no desconoce que el uso de este derecho puede ser irresponsable u ocasionar daños al orden público (lo cual, de hecho, lo reconocen los instrumentos internacionales de derechos humanos, v. artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que establece “responsabilidad ulteriores” para quienes realicen esos actos.)
Por cierto, ER, responder a mis argumentos no tiene relación alguna con que en esta entrada no ofrezca soluciones. Podrías criticar mi “argumento crítico” a pesar de esa carencia. En todo caso, tengo intención de explorar esas soluciones en otras entradas, ya algo se avizoró en la entrada “Zavala & La Rue (sobre la libertad de prensa)” en los dichos de La Rue (precisamente los que El Universo no exploró en sus publicaciones) en particular en lo referente a los segmentos diferenciados del espectro radiotelevisivo. Se puede sumar otras propuestas, pero será con ocasión de otra entrada.
En lo que me parece interesante de tu comentario, tú dices, “tener una audiencia no es un derecho de nadie, sino un privilegio que uno tiene que ganarse. Libertad de expresión significa que yo puedo lo que quiero: no significa que tenga derecho a que otros me escuchen” y yo estoy de acuerdo. Pero acaso también podamos estar de acuerdo que esta frase es insuficiente porque sólo se hace cargo de la posición del individuo (lo que se conoce como la dimensión individual de la libertad de expresión) y no de la posición de la sociedad en relación con el debate (de ahí que reivindique el uso del término “social”) la que tiene el derecho, como lúcidamente apunta Owen Fiss, a “escuchar un debate pleno y abierto de los asuntos de importancia pública” (lo que se conoce como la dimensión social del derecho a la libertad de expresión). A sabiendas de la insuficiencia de la libertad de empresa (cuya máscara es la libertad de prensa, como bien observó Arturo Jauretche) para satisfacer este derecho de la sociedad (a pesar de la aceptación o popularidad que puedan tener ciertos medios de comunicación social) es que se advierte la necesidad de explorar mecanismos para fortalecer ese “debate público robusto”. Lo que no quiere decir, como equivocadamente intuyes, que Ecuarrisa tenga que ofrecerme un espacio que se ha ganado “a base de años de duro trabajo” sino la necesidad de crear y fortalecer espacios alternativos a ese efecto.
Finalmente, no concuerdo con que la intervención del Estado en el debate sea cuestionable, ni que su rol deba ser el “de simple moderador o de árbitro”. Creo que el Estado tiene la obligación de decir muchas cosas, de exigir explicaciones y de rendir cuentas, como toda otra persona o grupo que intervenga en el debate. Y sobre el Presidente como “Master of the Universe”, la imagen es muy chistosa. Yo alguna vez, a instancias del buen toxicómano que es Charly García, postulé sus ínfulas de superhéroe: http://xaflag.blogspot.com/2007/03/superhroes.html

Xavier dijo...

Ups, este comentario era para la otra entrada, la de "Libertad de expresión, en serio", ja. La copio de inmediato allá. En todo caso, me olvidé de decir algo sobre MR: el que pretenda hacer del término "majadera" una cruzada, para decirlo con palabras del Dr. Chapatín, "me da cosas". O, en otras palabras, provoca verguenza ajena. Salute.