18 de julio de 2016

¿Caso fortuito? El terremoto del 16 de abril en Guayaquil y la responsabilidad civil

La presente entrada es una continuación de dos entradas anteriores (1) pero centrada en un aspecto concreto: el análisis de la posible eximente de caso fortuito para no asumir la responsabilidad civil por la muerte de dos personas y los daños a la integridad física de una tercera, ocurridas a raíz del desplome del paso a desnivel de la avenida De las Américas.

Este análisis se hará así: primero, se estudiará la evolución del concepto de responsabilidad patrimonial del Estado; segundo, se estudiará la posible responsabilidad civil de la Alcaldía de Guayaquil por el desplome del paso a desnivel; tercero, unas breves conclusiones.

I) El contexto: la evolución de la responsabilidad patrimonial del Estado

A mediados del Siglo XIX se empieza a resquebrajar la larga “tradición multisecular” que mediante una combinación “de la potestas imperial romana y de la concepción teocéntrica del poder del monarca, característica del mundo medieval, encontró su expresión clásica en el principio formulado por los juristas ingleses, pero común a todo Occidente, según el cual the king can do not wrong (el rey no puede hacer ilícito)” (2). La ruptura con este principio que estableció la “irresponsabilidad del Estado” y que admitía únicamente la responsabilidad del propio funcionario autor del daño (exigible de conformidad con el Código Civil) tiene en el derecho occidental menos de doscientos años de haberse producido (3).

Desde entonces, la evolución de la responsabilidad patrimonial del Estado ha implicado introducir dos importantes cambios conceptuales: el primero, la distinción entre los actos culpables de un funcionario del Estado y la responsabilidad de la administración pública; el segundo, el desplazamiento del elemento de la ilicitud del daño “desde la conducta del responsable a la situación del patrimonio de quien sufre el perjuicio, el cual deberá justificar que ‘no tiene el deber jurídico de soportar’ dicho daño” (4).

En el contexto de esta evolución debe entenderse lo dispuesto en el artículo 11, numeral 9, segundo inciso de la Constitución de la República:

Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:
[…]
El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos.

El siguiente punto es el análisis de este artículo constitucional aplicado al caso concreto del desplome del paso a desnivel durante el terremoto del 16 de abril.

II) El caso concreto: la responsabilidad patrimonial del Estado por el desplome del paso a desnivel de la avenida De las Américas.

1) El daño.

Que el desplome del paso a desnivel de la avenida De las Américas causó daños no está en discusión. La vulneración del derecho a la vida de dos personas (Jorge Patiño y Vicente Rivas) así como del derecho a la integridad física de una tercera (la esposa de Jorge Patiño, Teresa Rodas) son daños que ninguna de estas personas tenía la obligación de soportar (5).

Que el daño sea indiscutible es de suma relevancia porque, por obra del segundo cambio conceptual operado en la responsabilidad patrimonial del Estado, el daño origina la obligación de indemnizar (6). La Corte Nacional de Justicia, en interpretación del régimen ecuatoriano de responsabilidad patrimonial del Estado, ha señalado que “demostrado el daño indemnizable, resta únicamente determinar la vinculación, en una relación de causa-efecto, de la actividad pública que se trate con el referido daño. Se trata, pues, de atribuir los efectos dañosos a la realización de una actividad pública específica(7).

Eso es lo que se hará a continuación.

2) La imputación jurídica del daño a la administración pública.     

Que un órgano de la administración pública (el Gobierno Autónomo Descentralizado del cantón Guayaquil) es responsable de la prestación de un servicio público (el “mantener la vialidad urbana”) relacionado con el daño causado, está fuera de duda. Esa atribución le está dada a los municipios del país por la Constitución y la ley:

Constitución de la República del Ecuador
Art. 264.- Los gobiernos municipales tendrán las siguientes competencias exclusivas sin perjuicio de otras que determine la ley:
[…]
3. Planificar, construir y mantener la vialidad urbana.
 
COOTAD
Art. 55.- Competencias exclusivas del gobierno autónomo descentralizado municipal.- Los gobiernos autónomos descentralizados municipales tendrán las siguientes competencias exclusivas sin perjuicio de otras que determine la ley:
[…]
c) Planificar, construir y mantener la vialidad urbana.

A estos efectos, por la aplicación del primer cambio conceptual, el Estado asume la responsabilidad patrimonial de lo hecho por los empleados públicos, porque “[e]l comportamiento de un funcionario o empleado público es, a efectos del régimen de responsabilidad analizado, atribuible al Estado mismo” (8).

3) La relación de causalidad en la producción del daño.

Que existe una relación que vincula a una actividad pública específica (“mantener la vialidad urbana”) con el daño sufrido por Teresa Rodas, Jorge Patiño y Vicente Rivas, así como los familiares de estos últimos, es evidente.

En estas circunstancias, la Corte Nacional de Justicia ha precisado que,

“… las Instituciones del Estado únicamente podrán oponerse a las pretensiones resarcitorias del administrado que hubiese sufrido un daño demostrado e indemnizable, si prueban que los efectos dañosos se derivan de fuerza mayor o caso fortuito, por el hecho de un tercero o por culpa de la víctima” (9).

Además, la Corte Nacional de Justicia fue explícita en señalar que el Estado sería responsable de todo aquello que no puede atribuirse de manera exclusiva a las circunstancias eximentes (10).

El siguiente punto es analizar si la administración pública (el Municipio de Guayaquil) podría oponerse a la pretensión de reparación si prueba el caso fortuito.

4) El caso fortuito en el caso de un terremoto.

El artículo 30 del Código Civil define el caso fortuito:

Art. 30.- Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.

Este es el punto clave de esta argumentación. Se la dividirá en lo siguiente: Primero, caracterizar el concepto de caso fortuito; Segundo, verificar la intensidad del terremoto del 16 de abril de 2016 en Guayaquil; Tercero, contrastar los requisitos de imprevisibilidad e irresistibilidad con relación al paso a desnivel que se desplomó durante el terremoto del 16 de abril de 2016; Cuarto, verificar la situación de los pasos a desnivel en Guayaquil.   

A) El concepto de caso fortuito: las características de imprevisibilidad e irresistibilidad.

Las características esenciales del caso fortuito son la imprevisibilidad y la irresistibilidad, ha dicho la Corte Suprema de Justicia en su interpretación del artículo 30 del Código Civil:

“En nuestra legislación, al igual que en la doctrina, los términos ‘fuerza mayor’ o ‘caso fortuito’ son sinónimos, esto es, tienen el mismo significado. Sus características esenciales son: las de no ser previsibles y de no poderlos evitar o resistir. La fuerza mayor o caso fortuito es un hecho positivo, concreto y determinado, por lo cual a los demandados les incumbía demostrar la existencia del hecho y el cumplimiento de las características que le rodeaban como un caso fortuito o fuerza mayor” (11).

B) La intensidad del terremoto del 16 de abril de 2016 en la ciudad de Guayaquil.

Los técnicos del Instituto Geofísico de la Escuela Politécnica Nacional utilizaron la Escala Macrosísmica Europea (EMS-98) para determinar la intensidad del terremoto del 16 de abril (12). En las zonas de Pedernales (Manabí) y San José de Chamanga (Esmeraldas), el Instituto Geofísico ha determinado que el terremoto tuvo un grado de intensidad 9 en la escala EMS-98, lo que implica que en estas poblaciones el terremoto fue “destructor” (13). En la provincia del Guayas, sin embargo, el Instituto Geofísico ha determinado que la intensidad del terremoto fue mucho menor, pues fue apenas un grado 5 de intensidad en la escala EMS-98. Este tipo de intensidad es descrita como “fuerte”, con las siguientes características:

“Los objetos colgados oscilan considerablemente. Las vajillas y cristalerías chocan entre sí. Los objetos pequeños, inestables y/o mal apoyados pueden desplazarse o caer. Las puertas y ventanas se abren o cierran de pronto. En algunos casos se rompen los cristales de las ventanas. Los líquidos oscilan y pueden derramarse de recipientes totalmente llenos. Los animales dentro de los edificios se pueden inquietar” (14).

El supuesto del desplome de un paso a desnivel es posible en un terremoto de grado 9 de intensidad en la EMS-98, pero es imposible en un terremoto de la intensidad grado 5 en la escala EMS-98, como el que se sintió en Guayaquil el 16 de abril de 2016, donde se produjeron solamente “daños leves, que no comprometieron a la estabilidad de la estructura” (15).

El Boletín No 1 de la Corporación para la Seguridad Ciudadana de Guayaquil, emitido a raíz unas horas después del terremoto, señaló como daños la muerte de Jorge Patiño Flores en el “daño estructural del paso a desnivel de la avenida de Las Américas frente al Cuartel Modelo” y la existencia de “6 heridos, sin pronóstico grave” y “daños estructurales” en apenas 8 viviendas (16).

C) Contraste de los requisitos de imprevisibilidad e irresistibilidad en relación con el desplome del paso a desnivel en Guayaquil durante el terremoto del 16 de abril de 2016.

¿Es un terremoto imprevisible en Guayaquil? No, no lo es. Ecuador está situado sobre el cinturón de fuego del Pacífico, por lo cual una fuerte actividad sísmica es frecuente (17).

Las autoridades de Guayaquil saben que la posibilidad de un terremoto es real. De hecho, han tomado medidas para preverlo: para ello han creado (durante las alcaldías de Jaime Nebot) una institucionalidad, normativa y programas a nivel cantonal, para preparar a Guayaquil ante la posibilidad de un terremoto de alta intensidad (18). En 1998-2000 el Municipio de Guayaquil (gobierno de León Febres-Cordero) adoptó el proyecto RADIUS (“Herramientas de Evaluación del Riesgo para el Diagnóstico de Zonas Urbanas contra Desastres Sísmicos”, por sus siglas en inglés), patrocinado por las Naciones Unidas y que contó con el apoyo de varias entidades públicas y privadas, en el que se advirtió de los graves daños que causaría un terremoto de alta intensidad en Guayaquil (19).

El proyecto RADIUS (que amerita una relectura, a raíz del terremoto) advirtió que en un escenario de un terremoto de intensidad VIII (similar al padecido por Pedernales, digamos) “la vulnerabilidad de la ciudad ha aumentado por la vetustez de muchas edificaciones, el incremento de construcción informal con materiales pesados sin previsiones sísmicas, y la falta de aplicación de códigos de diseño sismo-resistente. La ciudad no está preparada para enfrentar los efectos de un terremoto de intensidad VIII” (20). La estimación de víctimas se calculó por encima de los 22.000 muertos y los 90.000 heridos; se calcularon, además, los daños materiales por encima de los USD 1000 millones y la destrucción generalizada de la zona Centro, “por el mayor número de edificaciones mixtas vetustas y antiguas de hormigón sin previsiones sismo-resistentes, alta densidad de construcción, y mayor valor de las edificaciones” (21).

En Guayaquil, entonces, un terremoto es previsible. Las autoridades locales conocen de la situación y han adoptado medidas al respecto.

Ahora, ¿es un terremoto de grado 5 de intensidad en la Escala Macrosísmica Europea (EMS-98), un terremoto irresistible? No, no lo es. Los daños que se causaron en la ciudad fueron leves: descontados los daños causados por el desplome del paso a desnivel, apenas se registraron 6 heridos, ninguno de ellos de gravedad, así como únicamente 243 inmuebles (de más de 525.000 predios urbanos que tiene la ciudad) evidenciaron daños, generalmente de carácter leve (22). Sólo dos estructuras de cemento se desplomaron en la ciudad: en ambas, el Municipio de Guayaquil tiene estrecha relación con lo sucedido (23).

Ni el requisito de imprevisibilidad ni el de irresistibilidad se cumplen. No cabe, entonces, una alegación de caso fortuito como eximente de responsabilidad.

D) La situación de los pasos a desnivel en Guayaquil.

Con relación a los pasos a desnivel en Guayaquil, el ingeniero Jaime Argudo, profesor de ingeniería sísmica y responsable del proyecto RADIUS, en un documento preparado el año 2015 titulado ‘Estrategia para la reducción del riesgo sísmico de Guayaquil’, advirtió graves problemas en estas construcciones:

La situación crítica de los pasos a desnivel se puso en evidencia justo una semana antes del terremoto. En una noticia que publicó diario Expreso se advirtió:

“Desgaste en las juntas, el pavimento y daños en las barandas suelen presentar cada cierto tiempo los 45 pasos elevados vehiculares de la ciudad, pero unos pocos de ellos muestran, además, deformaciones en sus vigas, según especialistas en este tipo de estructuras” (24).

En esta noticia, una autoridad no identificada del Municipio de Guayaquil afirmó que los pasos a desnivel “en forma general reciben anualmente mantenimientos preventivos y correctivos cuando amerita el caso”. Los más antiguos, en los que cabe incluir el paso a desnivel que se desplomó, se afirmó que eran “periódicamente controlados por especialistas de esta entidad” (25).

III) Conclusiones

Por todo lo expuesto, se concluye lo siguiente:

1) No cabe alegar caso fortuito como eximente de responsabilidad por los daños causados a raíz del desplome del paso a desnivel de la avenida De las Américas, porque no se cumple con los requisitos de imprevisibilidad e irresistibilidad que lo caracterizan.
2) Aún en la hipotético situación de un caso fortuito, si se prueba una deficiencia en un servicio público (en este caso, omisiones en el mantenimiento del paso a desnivel) el Municipio de Guayaquil debe indemnizar por el daño causado.
3) La única forma en que el Municipio de Guayaquil se exima de responsabilidad es que demuestre con los informes de los controles preventivos, correctivos y especializados, realizados al paso a desnivel de la avenida De las Américas, que hizo todo lo necesario para mantenerlo en óptimas condiciones.
4) La actuación del Municipio de Guayaquil es altamente sospechosa por varios motivos: por lo que han afirmado los especialistas sobre las deficiencias en los control a los pasos a desnivel, porque el Municipio de Guayaquil suele ser ineficaz en los controles a su cargo (por ejemplo, ambientales –caso Balsasud- y de construcción de edificaciones –como se puso en evidencia a raíz del terremoto) y por la singularidad de su desplome, en el marco de un terremoto que ocasionó apenas daños leves que autorizan a pensar en un falla estructural (que debió ser advertida en los controles de mantenimiento) como la causa de su colapso.
5) La mejor alternativa para que el Municipio de Guayaquil rinda cuentas de sus actos es con el inicio de una demanda de indemnización por daños y perjuicios al amparo del artículo 11 numeral 9 de la Constitución. Ojalá que la víctima y los familiares de víctimas se animen a presentar esta demanda para la justa reparación de sus derechos vulnerados.

*

(1) '¿Quiénes el responsable de estos muertos?', Xavier Flores Aguirre, 6 de julio de 2016; ‘¿Quién es el responsable por la impunidad de estas muertes?', Xavier Flores Aguirre, 11 de julio de 2016. De ellos se desprende que la única alternativa para que el Municipio de Guayaquil se exima de responsabilidad es argumentar que fue un caso fortuito, para lo cual debería mostrar los informes preventivos, correctivos y especializados que afirma tener sobre el mantenimiento de los pasos a desnivel de la ciudad, lo que debería incluir informes varios sobre el paso a desnivel de la avenida De las Américas. Toda vez que la inutilidad de la prensa guayaquileña para cuestionar al Municipio de su ciudad está probada, el que estos informes se conozcan sería en el marco de un proceso judicial, iniciado por la víctima y los familiares de las víctimas del paso a desnivel que se desplomó.
(2) García de Enterría, Eduardo & Tomás-Ramón Fernández, ‘Curso de derecho administrativo’, Tomo II, Editorial Temis, Bogotá, 2008, p. 345.
(3) La evolución de la responsabilidad patrimonial del Estado ha producido “desde la negación más absoluta del derecho a reclamar cualquier daño producido por los poderes públicos, hasta el reconocimiento de una responsabilidad objetiva que se asemeja a un sistema de aseguramiento de los riesgos provocados por la actividad administrativa. Resulta curioso comprobar la manera en que esa multitud de combinaciones se han sucedido en el tiempo hasta configurar el régimen vigente de responsabilidad civil”, en: Muñoz Machado, Santiago (Dir.) 2005, ‘Diccionario de Derecho Administrativo’, Tomo II, Iustel, Madrid, p. 2261.
(4) García de Enterría, Eduardo & Tomás-Ramón Fernández, ‘Curso de derecho administrativo’, Tomo II, Editorial Temis, Bogotá, 2008, p. 361.
(5) Esto por lo menos, pues también podrían presentar una demanda contra el Municipio de Guayaquil al amparo del artículo 11 numeral 9 de la Constitución, por ejemplo, los dueños de los establecimientos comerciales situados en los alrededores del paso a desnivel colapsado que hayan visto mermados sus ingresos por los cambios en la circulación ocurridos a raíz del desplome.
(6) En el ámbito de la Función Ejecutiva, esto es meridianamente claro: “Serán indemnizables los daños causados a las personas cuando éstas no tengan la obligación jurídica de soportarlos”, en: Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva, Artículo 211.
(7) Corte Nacional de Justicia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Caso No 349-2010, del 8 de octubre de 2010. (El resaltado no es del original).
(8) Ibíd.
(9) Ibíd.
(10) “Se hace notar, sin embargo, que la responsabilidad extracontractual del Estado no se enerva si la afectación a las personas, sus bienes o al ambiente, no son atribuibles de manera exclusiva a las circunstancias eximentes de responsabilidad enunciadas”, en: Corte Nacional de Justicia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Caso No 349-2010, del 8 de octubre de 2010. Este criterio jurisprudencial se refrenda en la opinión de la doctrina actualizada: “…hay que señalar la tendencia jurisprudencial a considerar que cuando concurren una causa de fuerza mayor y un funcionamiento anormal de los servicios públicos, la Administración debe responder de la totalidad o de una parte del daño”, v. Guichot, Emilio, ‘La responsabilidad patrimonial de los poderes públicos’, en: Barrero Rodríguez, Concepción, ‘Lecciones de derecho administrativo. Parte general’, Vol. II, Editorial Tecnos, Madrid, 2014, p. 227.
(11) Corte Suprema de Justicia, Primera Sala de lo Civil y Mercantil, del 13 de diciembre de 2001 [Gaceta Judicial No 8 de 13 de diciembre de 2001].
(12) “Dentro de las características más relevantes de la EMS destaca la vinculación directa entre la sismología y la ingeniería estructural. De hecho, es la primera escala diseñada para fomentar la cooperación entre los técnicos e investigadores de estas dos ciencias al momento de recolectar e interpretar los datos de campo necesarios para evaluar la intensidad de un sismo”, v. Singaucho Armas, Juan Carlos, ‘Mapa de máximas intensidades sísmicas del Ecuador. Criteriosestructurales para mejorar la estimación de intensidades’, Proyecto previo a la obtención del título de Ingeniero Civil [Director: Ing. Hugo Yépes], Quito, 2009, p. 17.
(13) Mayra Pacheco, ‘El terremoto del 16 de abril fue considerado destructivo en San José de Chamanga y Pedernales’, Diario El comercio, 6 de mayo de 2016. Sobre la clasificación de la Escala Macrosísmica Europea, v. ‘Escala Macrosísmica Europea 1998’ [EMS-98], Comisión Sismológica Europea]. Un terremoto de grado IX en la EMS-98 produce pánico general, caída de monumentos y columnas, ondulaciones en el suelo blando y la destrucción generalizada y grave de los edificios.
(14)Escala Macrosísmica Europea 1998’ [EMS-98]. El contraste entre un terremoto “fuerte” (grado 5) vs uno “destructor” (grado 9) es notable.
(15) Mayra Pacheco, ‘El terremoto del 16 de abril fue considerado destructivo en SanJosé de Chamanga y Pedernales’, Diario El comercio, 6 de mayo de 2016.
(16) Corporación para la Seguridad Ciudadana de Guayaquil, ‘Primer boletín de rueda de prensa dealcalde Jaime Nebot sobre terremoto en Ecuador’, 16 de abril de 2016. La muerte de Vicente Rivas Plaza se conoció recién diez días después del terremoto durante la remoción de los escombros del paso a desnivel, el 26 de abril de 2016, v. ‘Era reciclador hombre que estaba dejando de viaducto’, Diario El universo, 27 de abril de 2016.
(17) Leire Ventas, ‘¿Por qué el 90% de los terremotos suceden en el Cinturón delPacífico', BBC Mundo, 26 de agosto de 2014.
(18)Guayaquil se preparó en 2015 para terremoto de 7.8 grados’, Diario El universo, 17 de abril de 2016.
(19) PROYECTO RADIUS, Herramientas de Evaluación del Riesgo para el Diagnóstico de ZonasUrbanas contra Desastres Sísmicos. Reporte final a la Secretaría del IDNDR delas Naciones Unidas [Preparado por: Jaime Argudo Rodríguez]. El proyecto se inauguró de manera oficial el 19 de mayo de 1998 con una reunión inaugural presidida por el Vice-Alcalde de aquel entonces, Luis Chiriboga Parra. El informe final se entregó en octubre del año siguiente.
(20) Ibíd., p. 14. La referencia se encuentra en un subcapítulo titulado “El crecimiento urbano no planificado, el riesgo y la falta de preparación actual”.
(21) Ibíd., pp. 53-59. Las referencias se encuentran en el capítulo titulado “El escenario sísmico”.
(22)30 viviendas y edificios están en riesgo de colapsar en Guayaquil’, Diario El universo, 26 de abril de 2016.
(23)El elefante en la habitación’, Xavier Flores Aguirre, 28 de abril de 2016.
(24) Jorge Alvarado, ‘Pasos a desnivel, una evaluación necesaria’, Diario Expreso, 9 de abril de 2016.
(25) Ibíd. En una nota adjunto al artículo, diario Expreso informó que “los primeros [pasos a desnivel] en construirse son, particularmente, motivo de un control periódico del comportamiento de sus estructuras, por parte de especialistas”. En particular, el director de Obras Públicas del Municipio de Guayaquil, Jorge Berrezueta, señalo la necesidad de contratar estudios para estos pasos a desnivel: “Para reforzar este control se analiza contratar el estudio que determine a profundidad el comportamiento estructural de estos pasos”, v. ‘El Municipio contratará estudios’, Diario Expreso, 9 de abril de 2016. En ese estudio a hacerse estaba incorporado el paso a desnivel para el que este estudio ya no es necesario.

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