¿Quién es el responsable de estos muertos?

6 de julio de 2016

El propósito de este post es indagar sobre quién es el responsable jurídico de los muertos causados por el desplome del paso a desnivel de la avenida De las Américas. En resumidas cuentas, este artículo responderá a la pregunta: ¿Quién es el responsable de las muertes de Jorge Patiño Flores y de Vicente Rivas Plaza?

Para responder a esta pregunta, se deben responder tres preguntas previas.

* La primera pregunta es: ¿Es el Municipio el responsable de mantener en buen estado los pasos a desnivel de la ciudad?

La respuesta es sí. La Constitución y el Código Orgánico de Ordenamiento Territorial, Autonomía y Descentralización (COOTAD) despejan toda duda:

Constitución de la República del Ecuador
Art. 264.- Los gobiernos municipales tendrán las siguientes competencias exclusivas sin perjuicio de otras que determine la ley:
[…]
3. Planificar, construir y mantener la vialidad urbana.
 
COOTAD
Art. 55.- Competencias exclusivas del gobierno autónomo descentralizado municipal.- Los gobiernos autónomos descentralizados municipales tendrán las siguientes competencias exclusivas sin perjuicio de otras que determine la ley:
[…]
c) Planificar, construir y mantener la vialidad urbana.
Dentro de esta obligación constitucional y legal de “mantener la vialidad urbana” se encontraba la obligación del Municipio de Guayaquil de realizar el mantenimiento de los 45 pasos a desnivel (parte de la “vialidad urbana”) con los que contaba Guayaquil. 

Hoy son 44, una vez descontado aquel que se desplomó el día del terremoto.

* La segunda pregunta es: ¿Cumplió el Municipio con esta obligación constitucional y legal de “mantener” los pasos a desnivel de Guayaquil?

En palabras de un funcionario municipal (no identificado): “los pasos a desnivel de la urbe están operativos y en forma general reciben anualmente mantenimientos preventivos y correctivos cuando amerita el caso”, mientras que los pasos a desnivel más antiguos (como el de la Av. De las Américas, que se desplomó el día del terremoto) “son periódicamente controlados por especialistas de esta entidad” (1).

Infografía de diario Expreso, en el artículo 'Pasos a desnivel una evaluación necesaria' (9 de abril de 2016).
Esta afirmación de un funcionario municipal consta en una noticia que se publicó en diario Expreso el 9 de abril (apenas una semana antes del terremoto) sobre el estado de los 45 pasos a desnivel que tenía Guayaquil. En la misma noticia se sometió a sospecha esta declaración del funcionario municipal, pues el periodista Jorge Alvarado informó que, según ingenieros especialistas en este tipo de obras, varios pasos a desnivel en Guayaquil mostraban “deformaciones en sus vigas” y citó, además, a un especialista en Ingeniería Geotécnica, Jorge Cevallos (que intervino en la construcción de puentes y pasos a desnivel en Guayaquil durante la administración socialcristiana de León Febres-Cordero) quien señaló que lo habitual en el Ecuador es que el mantenimiento sea “prácticamente cero” (2).  

De lo dicho por el funcionario municipal, puede deducirse que el Municipio de Guayaquil sí realizaba mantenimientos periódicos. Pero, a su vez, estos supuestos mantenimientos son objetados por las sospechas existentes sobre su eficacia (“deformaciones en las vigas”) e incluso sobre su misma existencia (“prácticamente cero”) planteadas por los ingenieros especializados. Para disipar estas sospechas, el Municipio de Guayaquil debería mostrar los informes de los mantenimientos preventivos que ha realizado anualmente, de los mantenimientos correctivos que ha llevado a cabo cuando el caso lo ha ameritado y de los mantenimientos que especialistas de esta entidad han realizado de manera periódica a los pasos a desnivel más antiguos de Guayaquil, como el de la avenida De las Américas, que se desplomó el 16 de abril. El Municipio de Guayaquil debería mostrar todos estos informes, porque son información pública y por razones de transparencia y de seguridad ciudadana, para evidenciar que realmente hizo (con pruebas documentales) todos los mantenimientos (preventivos, correctivos y especializados) que afirma haber hecho, pero de los que existen razonables dudas sobre su eficacia e incluso sobre su misma existencia.

En particular, el Municipio de Guayaquil debería mostrar los informes relativos al mantenimiento dado al paso a desnivel que se desplomó. En la infografía que consta en la noticia de diario Expreso del 9 de abril (que se publicó más arriba) se mencionó que el paso a desnivel de la avenida De las Américas tenía “[d]años de pavimentos y problemas con las juntas”.

El paso a desnivel colapsado. Parece que fue certero aquellos de los "problemas en las juntas".
 
* La tercera pregunta y la más importante para la atribución de responsabilidad es: ¿Existe un nexo causal entre la actuación del Municipio de Guayaquil y la muerte de Jorge Patiño Flores y de Vicente Rivas Plaza?

Para responder esta pregunta, lo primero es establecer el marco jurídico de la respuesta:
 
Constitución de la República del Ecuador.
Art. 11, numeral 9, segundo inciso.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:
[…]
El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarios y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos.
La Constitución establece la obligación de reparar las vulneraciones a los derechos de los particulares por faltas o deficiencias en la prestación de los servicios públicos. En el caso del paso a desnivel que se desplomó, el daño a los derechos de los particulares está fuera de duda: se vulneró el derecho a la vida de Jorge Patiño Flores y de Vicente Rivas Plaza. Ni ellos, ni sus familiares, tenían ni tienen la obligación de soportar este daño.

Para responder a esta tercera pregunta, una vez demostrado el daño que no se tenía la obligación de soportar, se debe vincular este daño a la realización de una actividad pública específica a fin de probar la responsabilidad estatal. En el caso de la muerte de Jorge Patiño Flores y de Vicente Rivas Plaza, esa actividad pública era la obligación constitucional y legal de “mantener la vialidad urbana”. La Corte Nacional de Justicia ha determinado que “las Instituciones del Estado únicamente podrán oponerse a las pretensiones resarcitorias del administrado que hubiese sufrido un daño demostrado e indemnizable, si prueban que los efectos dañosos se derivan de fuerza mayor o caso fortuito, por el hecho de un tercero o por culpa de la víctima(3).

En el caso del paso a desnivel que se desplomó, de ninguna manera cabe imputarle la culpa a las víctimas o imputársela a un tercero. Cabría preguntarse, de última, si la “fuerza mayor o caso fortuito” pueden eximir al Municipio de Guayaquil de la responsabilidad de reparar el daño causado a consecuencia del colapso del paso a desnivel.

La opinión de la doctrina especializada descarta esta posibilidad:
 
“... el concepto del Código Civil, en orden a calificar el terremoto como fuerza mayor o caso fortuito, por constituir un imprevisto al que no es imposible resistir, no puede trasladarse al campo de la construcción, ya que se sabe que el sismo ocurrirá, lo que no sea sabe es cuándo ocurrirá. De allí que las construcciones tiene que adoptar ciertas normas y especificaciones para precaver o minimizar los efectos del terremoto, que tarde o temprano se producirá durante la vida de la edificación, y partiendo de ese dato fijo, que ocurrirá un sismo, es que se les encomienda a las autoridades pertinentes diversos deberes encaminados a velar por las calidades de la construcción, de las redes viales y de la infraestructura pública” (4). 
En adición, alegar “fuerza mayor” por el terremoto es sumamente débil, puesto que a causa del mismo (cuyo epicentro se situó a casi 200 kilómetros de Guayaquil) ninguna otra construcción de cemento colapsó de la manera en que lo hizo este paso a desnivel de la avenida De las Américas, salvedad hecha por aquella construcción de cemento (autorizada durante la administración municipal de Jaime Nebot) situada en la esquina de las calles Ayacucho y García Moreno, que también se vino abajo (5). No hubo daños generalizados. 

Así, el desplome de este paso a desnivel es altamente sospechoso e indicativo de deficiencias en su mantenimiento (6).

*

De vuelta a la pregunta inicial: ¿Quién es el responsable de las muertes de Jorge Patiño Flores y de Vicente Rivas Plaza?

Por todo lo antes expuesto, la respuesta es clara: el Municipio de Guayaquil. Hubo un daño (la muerte de dos particulares), vinculado a la prestación deficiente de un servicio público (el mantenimiento de la vialidad urbana), sin excusa admisible (no cabe la “fuerza mayor”, ni ninguna otra eximente de responsabilidad). En consecuencia, de acreditarse esta responsabilidad extracontractual por omisión en un proceso judicial, el Municipio de Guayaquil resultaría obligado a la reparación de los daños causados a los familiares de Jorge Patiño Flores y de Vicente Rivas Plaza, por su injusta muerte.

(1) Jorge Alvarado, ‘Pasos a desnivel una evaluación necesaria’, Diario Expreso, 9 de abril de 2016.
(2) Ibíd.
(3) Sentencia No 0349-2010 de Ex Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia [8 de octubre de 2010].
(5) Temas que la prensa de Guayaquil jamás investigó: ‘El elefante en la habitación’, Xavier Flores Aguirre, 28 de abril de 2016.
(6) Todas las otras construcciones de cemento que en Guayaquil fueron afectadas por el terremoto se mantuvieron en pie, pues las demás estructuras colapsadas fueron casas antiguas y de construcción mixta, v. Ronald Soria, ‘Las viviendas colapsadas exceden los 30 años’, Diario Expreso, 24 de abril de 2016.

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