Restricciones indirectas (Art. 13.3 CADH)

Yo puedo estar en desacuerdo con Jorge Alvear Macías (como lo he estado, por ejemplo, con esta sentencia que él suscribió cuando era miembro del TC, o cuando publicó esta columna en diario El Universo) pero no puedo menos que reconocerle que usualmente trata de presentar buenos argumentos y siempre hacerlo de buena fe (dos atributos que no es difícil intuir que en otros resultan harto escasos). En esta oportunidad, vuelvo a estar en desacuerdo con lo que sostiene JAM en esta columna que publicó en diario El Universo, en específico, con su consideración de que “el impuesto al 12% de IVA aplicado al papel periódico infringe el derecho [que establece el artículo 13.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos].

El artículo 13.3 CADH establece: “No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”. Según JAM, que el papel periódico pague el 12% de IVA viola el artículo 13.3. Yo disiento. Se pueden ofrecer varios argumentos para disentir; yo desarrollaré de manera breve solamente un par de ellos.

Disiento, en principio, porque para que se caracterice una violación a la libertad de expresión mediante la restricción “por vías o medios indirectos”, esas vías o medios indirectos tienen que estar “encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”. El que el papel periódico pague el 12% de IVA constituye la anulación de un privilegio (porque el que se tarife 0% de IVA un producto es una excepción a la regla general de pagar el 12% de IVA) pero no es un acto que se encamine “a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”. Suponer que el acto está encaminado a producir ese efecto es suponer que la sujeción a una norma general puede constituir un acto que se repute que restringe la libertad de expresión. Una suposición, en líneas generales, absurda. Más preciso todavía, el acto que se reputa que restrinja la libertad de expresión en materia de papel para periódicos, de conformidad con el artículo 13.3 CADH, debe constituir un acto de “abuso de controles oficiales […] de papel para periódicos”. Por supuesto, considerar que la sujeción a una norma general en materia tributaria constituye un abuso del control oficial es una consideración, no cabe duda, todavía más absurda que la anterior.

En adición, valga citar la jurisprudencia que el sistema interamericano ha desarrollado a manera de respaldo. Esa jurisprudencia se refiere a la negación del ingreso de una persona a un país (Caso Juan Gerardi), la expulsión de una persona de un país (Caso Nicolás Estiverne) y la revocación de su nacionalidad a una persona (Caso Ivcher Bronstein). Los casos en cita (v. acá) configuran un escenario distinto al que se analiza en esta entrada: un escenario en el cual no sucede la anulación de un privilegio y la aplicación de una norma general, sino un escenario de abusos evidentes que se encaminan a acallar las voces de ciertas personas.

Por lo dicho, disiento con JAM. La aplicación del 12% de IVA al papel periódico no constituye ni un abuso oficial, ni un acto encaminado a impedir la comunicación. En consecuencia, no constituye una violación a la libertad de expresión, en los términos del artículo 13.3 CADH.

Sobre la justicia indígena

El jueves próximo pasado Jorge Alvear Macías publicó en diario El Universo, en condición de Nuestro Invitado, el artículo ¿Justicia indígena?, ¿para no indígenas?.  JAM es abogado y fue vocal del Tribunal Constitucional (por cierto, yo critiqué en mi columna Sapere Aude una resolución que él, como miembro de la Tercera Sala del TC, adoptó con relación a la llamada “Pastilla del día después”).  El artículo de JAM empieza por referirnos un hecho atroz que sucedió en Canchagua, provincia de Cotopaxi, "donde un ciudadano fue quemado vivo […] hasta provocarle la muerte”.  JAM intenta argumentar que este hecho se relaciona con el texto constitucional actual y formula nueve preguntas en torno al mismo.  Yo, en principio, formularé una crítica a esta relación que postula JAM e intentaré aproximar unas respuestas a las preguntas que JAM formula.  En particular, este último punto lo sustentaré a partir de dos sentencias de la Corte Constitucional de Colombia, entidad cuya producción jurídica es notable y que al día de hoy se encuentra en peligro, amenazada por el uribismo (aquí, su manifiesto).

I. Crítica a la relación entre el hecho atroz y el texto constitucional

Principio por admitir que, en efecto, JAM tiene razón: el hecho atroz al que él alude se relaciona con el texto constitucional, en particular con su artículo 171 (que él mismo cita) al que se puede añadirle, por ejemplo, varios numerales del artículo 57 (1, 9, 10 y 15).  Lo que no puede admitírsele es su imputación de que “estos actos de barbarie se veían venir” porque “el artículo 171 de la Constitución asignó funciones jurisdiccionales a las autoridades indígenas”.  Primero y de manera muy evidente, porque este hecho atroz no encuentra amparo en dicho artículo, el que (como lo reconoce el propio JAM) establece que esa función jurisdiccional no puede ser contraria “a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales”.   Segundo y muy extraño, porque ese reconocimiento constitucional no es ninguna novedad, con lo cual no se entiende como su reconocimiento en la Constitución actual pudo provocar un efecto, llamémoslo así, de “empoderamiento” en el sector indígena para ejercer dichas funciones que haya degenerado en el hecho atroz que JAM nos refiere.  Digo que es extraño, porque JAM, en función de su conocimiento en materia de derecho constitucional no puede ignorar las disposiciones de los artículos 191 inciso cuarto y 241 de la Constitución de 1998 que reconocían la jurisdicción propia y el régimen especial de los indígenas, respectivamente.

II. Análisis a partir de dos sentencias de la Corte Constitucional de Colombia

Intentaré resumir en pocas palabras las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia que son pertinentes para este análisis.  Las sentencias que analizaré son la Sentencia de Tutela T-349 de 1996 y la Sentencia de Tutela T-523 de 1997.  Este intento de resumen lo formularé en los siguientes dos acápites:

1) Alcances del reconocimiento de la diversidad étnica y cultural en la Constitución

El reconocimiento constitucional de la diversidad étnica y cultural implica, en principio, que el Estado reconoce al individuo “como un sujeto con características particulares, que reivindica para sí su propia conciencia ética” (T-523) lo que implica, a su vez, la obligación estatal de defender los valores de la tolerancia y del respeto por lo diferente y la imposibilidad del Estado para imponerle a sus asociados una concepción del mundo en particular (1). 

A partir del reconocimiento constitucional de la diversidad étnica y cultural la CCC “concluye como regla para el intérprete la de la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y, por lo tanto, la de la minimización de las restricciones a las indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarquía” (T-349).  A partir de esa regla de interpretación, la CCC obtiene como lógica consecuencia que son posibles “las restricciones a la autonomía de las comunidades, cuando se cumplen las siguientes condiciones: a) Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía” y “b) Que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas” (T-349).

Este reconocimiento constitucional implica, de manera necesaria, una tensión entre “las tradiciones, prácticas y ordenamientos jurídicos diversos y la consagración de derechos fundamentales con pretendida validez universal” (T-523).  Esa tensión se resuelve, a juicio de la CCC, mediante un consenso intercultural sobre lo que “verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciosos del hombre” (T-523).  Esta consideración sobre lo que resulta intolerable nos conduce a plantear los límites de ese reconocimiento constitucional en relación con la jurisdicción indígena.  

2) Los límites de ese reconocimiento constitucional en la jurisdicción indígena

2a) Los límites desde el derecho

Los límites desde el derecho, o sea, los derechos que constituyen el núcleo de derechos intangibles para la jurisdicción indígena son únicamente “el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura”.  La CCC concluye que esos son los límites a partir de dos premisas: 1) el reconocimiento de que sólo sobre esos derechos puede predicarse la existencia de un verdadero consenso intercultural; 2) la constatación de que este grupo de derechos constituyen el núcleo de derechos intangibles que reconocen todos los tratados internacionales en materia de derechos humanos (que no pueden suspenderse ni siquiera en situaciones de conflicto armado) (T-349). (2)

A estos límites, cabe añadirle los límites que se derivan del propio texto constitucional.  Así, el artículo 57 numeral 10 los amplía para incluir los derechos de las mujeres y de la niñez y la adolescencia.  Vale destacar, entonces, que esos límites a la jurisdicción indígena son mayores y más precisos que los límites que establecía el texto constitucional que se adoptó en 1998.  

2b) Los límites que determinan la competencia: la persona y el territorio

Dos elementos son decisivos para determinar la competencia de la jurisdicción indígena: la persona y el territorio.  La persona, porque es necesario que ésta comparta las nociones de justicia de esa comunidad indígena para que pueda aplicársele esa jurisdicción (lo que no excluye, afirma la CCC, “la posibilidad de cualquier indígena, en tanto ciudadano libre, pueda decidir su permanencia como miembro de una comunidad específica” –T-523-, porque cultura no es destino).  El territorio, porque es necesario que la jurisdicción indígena se ejerza en el territorio de la comunidad indígena que la ejerce.  Esos dos límites se derivan del artículo 171 del texto constitucional, en la medida en que éste refiere que se ejercerán funciones jurisdiccionales “para la solución de sus conflictos internos” (competencia en razón de la persona) y “dentro de su ámbito territorial” (competencia en razón del territorio). 

III. Aproximaciones a las respuestas de las preguntas que JAM plantea      

En función de los antecedentes planteados y de expresas referencias al texto constitucional, aproximaré las siguientes respuestas a las preguntas que planteó JAM en su artículo ¿Justicia indígena?, ¿para no indígenas?:

1. ¿Qué control estatal existe sobre la Justicia indígena?

En específico y de acuerdo con el artículo 171 de la Constitución actual, el “control de constitucionalidad”.  En la medida en que la jurisdicción indígena se ejerza fuera de los límites que establecen el derecho y la competencia, el control judicial ordinario y policial de rigor.

2. ¿La justicia indígena se limita a miembros de las etnias o se extiende también a otros individuos?

Por aplicación del principio de competencia y de acuerdo con el artículo 171 de la Constitución actual que circunscribe la competencia de la jurisdicción indígena para “la solución de sus conflictos internos” (los que, lógicamente, son de interés exclusivo de los miembros de la comunidad indígena en cuestión) la jurisdicción indígena se limita a miembros de las etnias.

3. ¿El juzgamiento, condena o penas (azotes y muerte) aplicados a la víctima en Canchagua, que no se usan con los indígenas, constituyen discriminación y evidencian delitos de odio?

Como consecuencia de lo dicho en la respuesta anterior, se sigue que si la jurisdicción indígena se ejerce sobre no indígenas se comete un abuso en su ejercicio.  Ese abuso podría constituir un delito y, en particular, un delito de odio en la medida en que los hechos encuadren en el correspondiente tipo penal, lo que habría que analizar en cada caso concreto.

4) ¿Cómo proteger la vida y garantizar los derechos de quienes no somos indígenas, en el ámbito de la justicia indígena?

Se sigue de las dos respuestas anteriores, que esa aplicación de la jurisdicción indígena es abusiva.  En la práctica, debe tenerse la protección de la jurisdicción ordinaria para sancionar esos abusos y la protección policial para prevenirlos.

5) El Estado es responsable de la violación de los derechos humanos ocurrida en Canchagua.  ¿Debería indemnizar a los familiares de la víctima?

La obligación primaria del Estado, en la medida en que se ejerza de manera abusiva la jurisdicción indígena, es investigar en sede penal esos hechos.  Si el Estado no cumple esta obligación, órganos internacionales de protección de los derechos humanos, podría responsabilizar al Estado por los mismos y entre las reparaciones incluir la obligación de indemnizar a los familiares de la víctima.

6) ¿Qué responsabilidad tienen los indígenas de Canchagua por la violación de los Derechos Humanos?

La que tiene toda persona por la violación de esos derechos.

7. ¿Debe reformarse el artículo 171 de la Constitución, para limitar claramente la Justicia indígena, exclusivamente a los conflictos entre indígenas?

No, no debe reformarse.  En principio, porque el artículo 171 desarrolla la competencia en materia de persona de manera clara (v. pregunta 2) y aunque no fuera claro ese desarrollo, esa limitación podría hacérsela de manera efectiva mediante la interpretación constitucional (a la usanza de la CCC) y en el ámbito legislativo.

8. ¿El asesinato de individuos que no pertenecen a la etnia debería ser juzgado por la justicia ordinaria, para frenar los excesos de la justicia indígena?

Sí (v. pregunta 5).

9. ¿Las “tradiciones ancestrales” y el “derecho propio” de los indígenas, deberían constar en una ley escrita, para evitar conflictos y fortalecer la seguridad jurídica?

No, en la medida en que el principio de legalidad no forma parte de sus tradiciones ancestrales ni conforma su derecho propio.  Como lo explica la CCC, aunque “el fenómeno de la tipicidad no se da aquí [en la jurisdicción indígena] tal como lo entendemos nosotros, pues no existe una ley escrita, sí se verifica una interiorización de la prohibición. […]  El conocimiento de la norma por los miembros de la comunidad se explica por el hecho de que es una comunidad relativamente pequeña, en el que el grado de integración es mucho más alto que el de nuestra sociedad…” (T-349).

(1) Este reconocimiento implica, además: 1) que el Estado abandona toda consideración de la persona humana como individuo abstracto; 2) que el Estado está obligado a formular consideraciones específicas en materia de igualdad.  Así, la CCC en una sentencia anterior (C-58 de 1994) consideró que “no se viola el derecho a la igualdad al otorgar un tratamiento diferente a los indígenas, puesto que la distinción se basa en las particularidades del entorno cultural en el que desarrollan sus vidas y en el que adquieren su identidad”.

(2) Los tratados que estudia la CCC en esta premisa son el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Europea de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y el artículo tercero común a los cuatro Convenios de Ginebra.  

P.S.- Con la foto quiero contribuir en clave jurídica a las distintas hipótesis que maneja Diego Mancusi.