El Ecuador, futuro culpable

El Estado del Ecuador, durante el Gobierno de Lenín El Arlequín, ha sido una máquina de triturar la estabilidad de las autoridades públicas. En sus inicios, el Gobierno obtuvo de la voluntad popular la destitución del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social que estaba en funciones, a fin de poder montar un Consejo Transitorio a la medida de su anti-correísmo y ponerlo al Notario Cabrera de la Política a la cabeza de este engendro dictatorial. El saldo de este Vengador Tóxico fue la destitución de 28 autoridades nombradas en el Gobierno anterior. Esta Tabla 1 resulta ilustrativa:

Tabla 1. Órganos cuyas autoridades fueron evaluadas por el CPCCS(t), dispuestos en orden cronológico, con indicación de las autoridades evaluadas y las fechas del inicio de su evaluación, su cesación y la ratificación de su destitución

Órgano intervenido	Autoridades evaluadas	Inicio de evaluación	Cesación	Ratificación
1. Superintendencia de Economía Popular y Solidaria	Patricio Rivera	21 de marzo de 2018 (006-21-03-2018)	4 de abril de 2018 (014-04-04-2018)	NO
2. Consejo de la Judicatura	5 Vocales: Gustavo Jakhl, Néstor Arbito, Ana Karina Peralta, Rosa Elena Jiménez, Alejandro Subía	4 de abril de 2018 (010-04-04-2018)	4 de junio de 2018 (037-04-06-2018)	14 de junio (048-14-06-2018)
3. Fiscalía General del Estado	Carlos Baca	4 de abril de 2018 (011-04-04-2018)	NO	NO
4. Consejo Nacional Electoral	5 consejeros: Nubia Villacís, Paúl Salazar, Ana Marcela Paredes, Luz Haro, Mauricio Tayupanta	4 de abril de 2018 (012-04-04-2018)	17 de julio (064-17-07-2018)	1 de agosto (072-01-08-2018)
5. Superintendencia de Bancos	Christian Cruz	4 de abril de 2018 (013-04-04-2018)	18 de julio (066-18-07-2018)	1 de agosto (071-01-08-2018)
6. Defensoría del Pueblo	Ramiro Rivadeneira	12 de abril (018-12-04-2018)	2 de mayo de 2018 (022-02-05-2018)	NO
7. Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros	Suad Manssur	12 de abril (019-12-04-2018)	30 de julio (070-30-07-2018)	14 de agosto (084-14-08-2018)
8. Corte Constitucional	9 jueces: Alfredo Ruiz, Emma Roxana Silva, Pamela Martínez, Víctor Francisco Butiñá, Wendy Molina, Tatiana Ordeñana, Marien Segura, Ruth Seni, Manuel Viteri	9 de mayo (026-09-05-2018)	23 de agosto de 2018 (089-23-08-2018)	31 de agosto (091-31-08-2018)
9. Tribunal Contencioso Electoral	4 jueces: Mónica Rodríguez, Vicente Cárdenas, Miguel Pérez, Arturo Cabrera	15 de mayo (030-15-05-2018)	29 de agosto (090-29-08-2018) Absuelto: Cabrera	6 de septiembre (098-06-09-2018)
10. Directorio del BIESS	2 representantes: Valeria Robalino, Luis Cazar	13 de junio (042-13-06-2018)	NO	NO
11. Superintentencia de Ordenamiento Territorial, Uso y Gestión del Suelo	Fernando Cordero	13 de junio (043-13-06-2018)	22 de agosto (086-22-08-2018)	31 de agosto (092-31-08-2018)

En los tiempos de este engendro dictatorial, las nuevas autoridades que reemplazaron a las destituidas fueron nombradas a dedo por el Notario Cabrera y su gente. Y las nuevas autoridades del Consejo de la Judicatura y del Consejo Nacional Electoral destituyeron a sus subordinados en las delegaciones provinciales, para poner a gente nueva en sus puestos.

La idea que vendió el Gobierno de Lenín El Arlequín es que una vez que este engendro dictatorial haya terminado su período, iba a emerger un remozado Consejo de Participación Ciudadana y Control Social elegido por la voluntad popular. Pero ocurrió que a los del Gobierno no les gustó el resultado de la voluntad popular porque introducía, por la decisión del pueblo, al correísmo al que tanto se habían esforzado ellos en erradicar. Por ello, optaron por una solución anti-democrática y arbitraria.

Así, a los cuatro consejeros acusados de correístas los destituyó la Asamblea Nacional por un supuesto incumplimiento de sus funciones. Cuando una consejera destituida, Rosa Chalá, ganó una acción de protección para ser restituida a su cargo, el juez que la concedió fue de inmediato destituido. Luego, enseguida demostró la justicia ecuatoriana cuán rápida y ágil es, cuando tiene una presión política encima: el Tribunal resolvió en tres días la apelación a lo que resolvió el juez destituido, cuando una apelación al resto de los mortales nos demora varios meses. Obviamente, la resolvió en contra de Chalá.

La presión política sobre los jueces se nota también en otros casos. Por ejemplo, en el caso Sobornos 2012-2016 (exArroz Verde), en el que un tribunal le concedió a Alexis Mera un arresto domiciliario en Guayaquil en vez de mantenerlo preso en la Cárcel 4 en Quito. En la audiencia del 3 de julio de 2019, los jueces Édgar Flores y Luis Enríquez votaron a favor del arresto domiciliario de Mera. Esto les valió su destitución por el Consejo de la Judicatura.

La historia es como sigue: al día siguiente de la audiencia que otorgó el arresto domiciliario, el 4 de julio, tres de los principales órganos del Estado, la Fiscalía General, la Contraloría General y la Procuraduría General, representados por Diana Salazar, Pablo Celi y un fulano delegado por Iñigo Salvador, presentaron ante el Consejo de la Judicatura una queja y una solicitud de sanción en contra de los Jueces Édgar Flores y Luis Enríquez. El 1 de octubre el Consejo de la Judicatura destituyó a los jueces Flores y Enríquez dizque por “haber incurrido en infracciones disciplinarias como la vulneración del derecho al debido proceso, a la seguridad jurídica y negligencia manifiesta”. Al menos formalmente, todo eso ocurrió por no haberle dado la palabra a la Fiscal Salazar al término de la audiencia del 3 de julio (?).

Mera explica muy bien esta sarta de abusos en una comunicación que dirigió a la Relatoría sobre los Derechos de las Personas Privadas de Libertad y para la Prevención y Combate a la Tortura de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos:

El caso de la exasambleista Sofía Espín es todavía peor. De él hablé en extenso en ‘Ella dice que ella dijo’, un artículo publicado el 6 de diciembre en esta bitácora.

Así, en la trituradora institucional del Gobierno de Lenín El Arlequín hay de todo un poco: se ha destituido a una asambleísta, a jueces que dictan cautelares más benignas, a jueces que resuelven favorablemente garantías jurisdiccionales, a consejeros elegidos por la voluntad popular, a otros consejeros que fueron destituidos por la voluntad popular, a varios superintendentes y autoridades electorales, al defensor del pueblo, a los vocales del Consejo de la Judicatura, a los jueces de la Corte Constitucional… Neta, el Gobierno de Lenín El Arlequín le ha entrado con un hacha a todo lo percibido como “correísmo”: Jason en silla de ruedas.

Y es aquí cuando realmente empieza mi artículo.

Porque el mensaje de este artículo es que todo esto que ha hecho el Gobierno de Lenín El Arlequín, lo ha hecho mal. Jodidamente mal. Y no lo digo yo, lo dicen los estándares interamericanos, ante cuyos órganos (si se animan todas las personas que han sido víctimas de destitución durante el Gobierno de Lenín El Arlequín -si se suma al personal subalterno, se los cuenta por centenas) deberían de terminar todos estos casos.

Primera cosa: que el pobre y menso Ecuador no se sienta tan solo, pues las destituciones arbitrarias son un mal común a los países de América latina. En un repaso de los últimos tres años de su jurisprudencia en materia de admisibilidad de peticiones, la Comisión IDH ha declarado como “admisibles”, esto es, actualmente en Fase de Fondo, a treinta y dos (32) casos que tratan de destituciones de autoridades públicas en diez países de América latina*.

Las autoridades destituidas en el trienio 2017-2019 cuyo caso ha llegado a conocimiento de la Comisión IDH son variopintas: van desde unos diputados del Congreso (Informe No. 123/17), pasando por los vocales del Tribunal Constitucional (Informe No. 73/19) y los magistrados de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (Informe No. 83/18), a los integrantes del Consejo Nacional de la Judicatura (Informe No. 113/19), una Procuradora General del Estado (Informe No. 124/18), todo tipo de jueces (Informes No. 28/19, No. 40/19, No. 34/18, No. 95/18, No. 54/18, No. 16/18, No. 104/17, No. 59/17, No. 149/17, No. 57/17, No. 77/18, No. 73/18, No. 105/18), de fiscales (No. Informes 19/19 y No. 56/18) y de secretarios (Informes No. 6/19, No. 69/17, No. 163/17), así como funcionarios administrativos, incluidos los provisionales (Informes No. 86/18, No. 82/18, No. 50/18, No. 115/17, No. 54/17) y también casos más singulares, como los de una funcionaria de un instituto agrario (Informe No. 22/19), una oficial de la Policía Nacional (Informe No. 72/19), una contratista de la Policía Nacional (Informe No. 63/17), un capitán de la Guardia Civil (Informe No. 55/18) y un médico de un instituto deportivo estatal (Informe No. 51/17). Así que la Comisión está afilada.

De estos treinta y dos (32) casos, cuatro (4) corresponden al Estado del Ecuador. El detalle es que nuestro Estado se lleva los peces gordos: sus casos se refieren a la destitución de 53 diputados (Informe No. 123/17), de 2 vocales del Tribunal Constitucional (Informe No. 73/19) y de 2 integrantes del Consejo Nacional de la Judicatura (Informe No. 113/19).** Ecuador también tiene en contra suya la destitución arbitraria de la funcionaria del instituto agrario: una Abogada Jefa de Patrocinio del extinto Instituto Nacional de Desarrollo Agrario (INDA) (Informe No. 22/19).

Sobre las destituciones arbitrarias, lo realmente relevante es lo dicho por la Corte IDH en sus sentencias. El Estado ecuatoriano tiene en su contra dos que resultan muy ilustrativas: el Caso de la Corte Suprema de Justicia (Quintana Coello y otros) y el Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) vs. Ecuador, ambas del año 2013. Sumados a otras en los casos Reverón Trujillo (2009), Apitz Barbera (2012) y Colindres Schonenberg (2019), esta jurisprudencia marca claros límites a la actuación de los Estados en la destitución de las autoridades públicas (protección maximizada para los casos de las autoridades judiciales y de las elegidas por voluntad popular).

De las destituciones ocurridas en el Gobierno de Lenín El Arlequín arriba mencionadas, pues COMO NI UNA se encuentra dentro de esos límites marcados por la jurisprudencia del Tribunal de San José. Para decirlo en palabras sencillas: el rigor que exige la Corte IDH no se corresponde con la ligereza que ha demostrado el Estado en estos tiempos aciagos de Lenín El Arlequín y los lastimita de Ruptura.

A juzgar por su Constitución, el Estado ecuatoriano tiene las mejores intenciones, pero le pasa que invariablemente la caga. El Estado es como un puercoespín mimoso.

Y ocurre que después, ante el Sistema Interamericano, se tendrán que pagar estas cagadas, las cuatro que están en Fase de Fondo y las muchas que llegarán al Sistema Interamericano en el curso de estos años por las destituciones durante el Gobierno de Lenín El Arlequín. Ya pasó antes que la Corte IDH sancionó al Estado por practicar destituciones arbitrarias, en los casos del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, pero es que el pobre y menso Ecuador parece no tener componte: no se detiene, y ya lo está volviendo a hacer. Lo está haciendo. Y mal.

En el mundo mundial, debe ser difícil encontrar un país más menso y auto-destructivo, con una tan clara y rotunda vocación de futuro culpable.

* Los diez países y el número de casos en su contra son, en orden alfabético: Argentina (dos), Colombia (cinco), Ecuador (cuatro), El Salvador (dos), Guatemala (tres), Honduras (uno), México (tres), Panamá (uno), Perú (nueve), República Dominicana (dos).

* Hago notar: todos estos son casos (salvo el de los 53 diputados de los manteles, que data del 2017) que fueron aprobados en este 2019, pero de los que nada se ha discutido en la esfera pública. Tal es nuestro periodismo turro.

La autoridad de la Corte IDH

Años atrás, pensé labrarme una carrera como litigante en foros internacionales pero, en el curso de los años, cambié de idea (1). Una razón para ese cambio fueron los efectos reducidos del litigio (2); otra, que administrativamente, la justicia internacional no es tan distinta de la justicia nacional. En otras proporciones y manifestaciones, también crea sus cortesanos y sus corruptelas.

Desde un punto de vista conceptual, uno de los asuntos que me solía cuestionar era la autoridad de las decisiones de la Corte IDH. En pocas palabras: ¿Por qué siete “sabios” deberían tener la última palabra? (3). Y una pregunta derivada: ¿Cuáles son sus límites?

Sobre estos límites a la autoridad de la Corte IDH ha tratado, de manera reciente, la Corte Suprema de Argentina en un interesante Acuerdo, surgido a raíz del cumplimiento en la jurisdicción interna del Caso Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina, que sentenció la Corte IDH el 29 de noviembre de 2011.  

Planteamiento del problema

El asunto es como sigue: la Dirección General de Derechos Humanos de la Nación (dependiente del Ministerio de Relaciones Exteriores) solicitó a la Corte Suprema de Argentina que cumpla con lo dispuesto en la sentencia Fontevecchia y D’Amico de la Corte IDH, en la parte pertinente a “dejar sin efecto” el caso nacional (“Menen, Carlos Saúl contra Editorial Perfil S.A. y otros”) (4). Dicho de otra forma: se pidió a la Corte Suprema argentina que haga caso de una sentencia de la Corte IDH que le ordenó revocar una de sus propias sentencias.

Es decir, que se desdiga en 2017 de lo que suscribió en 2001.

Solución: No way San José, no way.

La Corte Suprema argentina se negó a cumplir con lo solicitado. El motivo de su negativa es la falta de competencia de la Corte IDH para ordenar la “revocatoria” de un juicio sentenciado en la jurisdicción de Argentina.

La Corte Suprema argentina no le desconoce a la Corte IDH que sus sentencias tengan efectos vinculantes en territorio argentino (punto 6 y al final del acuerdo) pero le reconoce esa obligatoriedad únicamente en el marco de sus competencias legales, esto es, “en el marco de sus potestades remediales” (punto 6). La Corte Suprema sostiene que esas “potestades remediales” no incluyen esta potestad de la Corte IDH de revocar sentencias en jurisdicciones nacionales.

La Corte Suprema razonó en su Acuerdo del 14 de febrero que esta potestad de la Corte IDH se convertiría “efectivamente, en una ‘cuarta instancia’ revisora de las sentencias dictadas por esta Corte, en clara violación de los principios estructurantes del sistema interamericano y en exceso de las obligaciones convencionalmente asumidas por el Estado argentino al ingresar a dicho sistema” (punto 11).

La Corte Suprema argentina entendió que esta potestad de la Corte IDH contraviene la Constitución y comportaría una capitis diminutio de la propia Corte Suprema, puesto que sería “privarl[a] de su carácter de órgano supremo del Poder Judicial argentino y sustituirlo por un tribunal internacional, en clara transgresión a los arts. 27 y 108 de la Constitución Nacional” (Punto 17).

Así, la Corte Suprema de Argentina le negó a la Corte IDH la aplicación de esta innovación jurídica (la potestad de revocar sentencias) en su territorio. Implícitamente, le recomendó a la Corte IDH que se constriña a lo dispuesto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos sobre sus “potestades remediales” (Art. 68.1).

En otras palabras, un sólido “tate quieto” a la corte internacional, escrito en sucinta jerga jurídica (apenas 12 páginas), destinada a ponerle claros mojones a su autoridad.

N.B.: El criterio “popular y dialogante” de Roberto Gargarella, en esta entrada de su blog.

*

(1) De allí que haya viajado a Australia a estudiar un máster en políticas públicas.

(2) Bueno para un sano heroísmo individual, pero no para producir cambios sustanciales (esta afirmación admite, por supuesto, matices y excepciones).

(3) El concepto de “sabio”, hoy en día, involucra a Patricio Pazmiño. Quien más que sabio, parece el Jefe Golgory. 

(4) El 15 de noviembre de 2001, en razón de la disconformidad con lo decidido en el caso “Menen, Carlos Saúl contra Editorial Perfil S.A. y otros”, se presentó la denuncia que dio inicio al procedimiento en el Sistema Interamericano que desembocó, diez años después, en la sentencia de la Corte IDH de noviembre del 2011.

El papelón

Soy un convencido de la necesidad de respetar las palabras que se utilizan para referirse a las ideas y a los hechos políticos. Como se ha sostenido en El saqueo de la imaginación, de Irene Lozano, el abuso de las palabras en el lenguaje político y periodístico “ha supuesto un auténtico saqueo de la imaginación” porque “ya sólo significan lo que sus usuarios quieren que signifiquen” lo que produce un debate público “cada vez más ininteligible”. Cuando una persona utiliza un término en el debate público debe ofrecer razones para aceptar dicho término (como, por ejemplo, si llamo fascistas a las prácticas del municipio de Guayaquil, es porque puedo presentar evidencia suficiente para hacerlo acreedor de ese término). Este artículo utiliza el término papelón para definir el escenario del gobierno nacional frente al sistema interamericano de protección de los derechos por el juicio de injurias del Presidente Correa contra Palacio, los tres hermanos Pérez y la compañía El Universo. Lo utiliza, porque define con precisión dicho escenario, en el cual el gobierno se expone al ridículo ante la comunidad internacional.

Cuando sucedió la sentencia de la Segunda Sala de lo Penal y de Tránsito de la Corte Provincial del Guayas contra diario El Universo publiqué un tuit que dicho diario recogió en su edición del 21 de septiembre del año pasado. Mi tuit fue el siguiente: “Lo de #ElUniverso es absurdo, inconstitucional y contrario a instrumentos internacionales. Un futuro papelón ante el sistema interamericano”. Al día siguiente publiqué en esta página, este artículo en el que expliqué el por qué dicha sentencia era absurda, inconstitucional y contraria a los tratados internacionales y concluí que si no se adecuaba la actuación de las instituciones del Estado a los estándares internacionales en materia de libertad de expresión se vendría ese “futuro papelón en el sistema interamericano”, pero que todavía se estaba a tiempo de evitarlo. Escribí que sería un papelón, porque en su versión coloquial (la cuarta) que recoge el diccionario de la RAE se la define como una “actuación deslucida o ridícula de alguien”. Ese tiempo para evitar el papelón ha pasado, desde que el 15 de febrero la Corte Nacional de Justicia resolvió el recurso de casación: así, la actuación deslucida y ridícula de Rafael Correa ante el sistema interamericano ya ha empezado.

El origen

El origen de este papelón es el artículo de Emilio Palacio “No a las mentiras”, en el que se afirma que el Presidente Correa es responsable de “haber ordenado fuego a discreción y sin previo aviso contra un hospital lleno de civiles y gente inocente”. Esta no es una opinión sobre un asunto de interés público, sino una afirmación de un hecho contrastable que le imputa a otra persona la comisión de uno de los más graves crímenes en el orden internacional y sobre la cual su autor, Emilio Palacio, nunca presentó prueba alguna para sustentarla. Una afirmación en esos términos no está protegida por el derecho a la libertad de expresión y merece reproche jurídico. Si Correa habría presentado su acción de injurias contra Emilio Palacio solamente, el escenario sería distinto y habría existido la posibilidad de desarrollarse en un escenario razonable.

Pero el Presidente Correa presentó su demanda de injurias por el artículo “No a las mentiras” no solamente contra Emilio Palacio, sino también contra tres directivos de El Universo y contra la propia compañía; exigió contra Palacio y los tres directivos la máxima sanción penal (tres años) establecida en el artículo 493 del Código Penal y una indemnización de 80 millones de dólares. Mi hipótesis es que los abogados de Correa lo chamuyaron: lo persuadieron de que semejantes solicitudes eran razonables cuando eran, en términos jurídicos, solicitudes absurdas. Solicitar una sanción penal de tres años, si bien autorizado por la ley penal, no era congruente con la Constitución garantista que impulsó el propio gobierno de Correa; solicitar la autoría coadyuvante de los directivos era inapropiado porque la responsabilidad por el acto injurioso debió considerarse personal de quien lo escribió; solicitar un monto indemnizatorio de 80 millones era una cifra totalmente desproporcionada y sin precedentes (nacionales e internacionales) por una demanda de esta naturaleza. Mi hipótesis es que Correa solicitó toda esto por chamuyo de sus abogados: total, el costo político de esta demencial absurdo jurídico no lo pagarían ellos. 

El escenario

El trámite en la jurisdicción interna (dos instancias y casación) concluyó 332 días después de presentada la demanda por injurias en una sentencia que condenó a Palacio y a los tres hermanos Pérez a tres años de prisión y al pago de una indemnización de 40 millones de dólares. Pero el escenario local, favorable a las absurdas pretensiones jurídicas de Correa, es muy distinto al escenario internacional, donde esas absurdas pretensiones no tienen ninguna posibilidad de ser aceptadas por los órganos internacionales de derechos humanos, cuya legislación y jurisprudencia no pueden sino considerarlas absurdas y ridículas. No existe ni la más mínima posibilidad de que Correa tenga éxito ante los órganos del sistema interamericano porque las sanciones por responsabilidad ulterior que en el sistema interamericano se consideran legítimas en materia de libertad de expresión (de acuerdo con el artículo 13.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) son aquellas que resulten estrictamente necesarias en una sociedad democrática. Y de acuerdo con la legislación aplicable (la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión) y la jurisprudencia de la Corte Interamericana (Casos Kimel c. Argentina, Tristán Donoso c. Panamá, Fontevecchia y D’Amico c. Argentina) las sanciones necesarias para una sociedad democrática son aquellas que minimizan en extremo la sanción penal y reducen la sanción civil al pago de un monto que no comprometa ni la vida personal ni familiar de los condenados por injurias. Y es evidente que la condena a tres años de prisión y al pago de 40 millones de dólares no satisface esos presupuestos. Es una condena absurda y ridícula, totalmente inaceptable, de conformidad con los estándares del sistema interamericano en materia de libertad de expresión.

Fuente: Pablo Cozzaglio.

 

El trámite del caso ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos todavía no ha empezado porque en la jurisdicción interna aún no se notificado la sentencia. Sin embargo, la Comisión Interamericana ya ha dictado medidas cautelares, las que por el principio de buena fe en el cumplimiento de sus obligaciones internacionales, el Estado ecuatoriano debería cumplir de inmediato (aunque es cierto que muchos Estados de la región –Colombia, Venezuela, Estados Unidos- suelen ser renuentes a su cumplimiento). En todo caso, esto es solo el principio: el trámite ante la Comisión Interamericana sólo expondrá al Estado al papelón de tener que defender lo indefendible en foros internacionales, de pretender sustentar la necesidad y la proporcionalidad de unas sanciones que resultan clara y radicalmente contrarias a los estándares internacionales sobre libertad de expresión. De continuarse el trámite, éste culminará con una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que el Estado tiene la obligación (por expresa disposición del artículo 68 de la Convención Americana) de cumplir. Pero es razonable pensar que Correa piense que exponerse a semejante papelón de defender lo indefendible y de recibir una sentencia condenatoria que obligue al Estado a la reparación del desproporcionado monto que solicitó a manera de indemnización, es un escenario que es preferible evitar. 

La salida

Mi hipótesis (que era la hipótesis generalizada) era que Correa remitiría la condena a Palacio, a los hermanos Pérez y a la compañía El Universo y que lo haría por razones de costo/beneficio: las posibilidades de victoria jurídica en el sistema interamericano son nulas y el desgaste político de soportar un proceso que lo exponga al ridículo ante la comunidad internacional era creciente. Otorgar la remisión de la condena era la única salida razonable y fue la que se adoptó para cerrar este episodio en el que, a estas alturas del partido, el Presidente Correa, expuesto a un inminente papelón ante la comunidad internacional, tenía jurídicamente todas las de perder y ninguna que ganar.

El caso "Gran Hermano"

I) Introducción

El caso Gran Hermano tiene una gran similitud con el caso Fontevecchia y D’Amico que un par de semanas atrás utilicé para demostrar el claro sesgo de la Sociedad Interamericana de Prensa.  Tanto el caso Gran Hermano, resuelto en primera instancia por la jueza quinta de lo civil de Pichincha María Mercedes Portilla, como el caso Fontevecchia y D’Amico, resuelto en fallo definitivo e inapelable por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tienen en común tratarse de dos periodistas que difundieron información de interés público sobre el Presidente de su país, por cuya difusión su Presidente solicitó en demanda civil un millonario resarcimiento económico por concepto de daño moral y tramitada la cual los periodistas fueron condenados por su sistema judicial al pago de una indemnización pecuniaria.

La norma que justificó que el Presidente argentino Carlos Saúl Menem haya presentado una demanda civil contra los periodistas argentinos Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico fue el 1071 bis del Código Civil de su país; las normas que justificaron que Rafael Correa haya presentado una demanda civil contra los periodistas Juan Carlos Calderón y Christian Zurita fueron el 2231 y 2232 del Código Civil del Ecuador. Para tener clara la base legal, los transcribo a continuación:

Código Civil argentino 

 

Art. 1071 bis.- El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación. 

Código Civil ecuatoriano 

 

Art. 2231.- Las imputaciones injuriosas contra la honra o el crédito de una persona dan derecho para demandar indemnización pecuniaria, no solo si se prueba daño emergente o lucro cesante, sino también perjuicio moral.

Art. 2232.- En cualquier caso no previsto en las disposiciones precedentes, podrá también demandar indemnización pecuniaria, a título de reparación, quien hubiera sufrido daños meramente morales, cuando tal indemnización se halle justificada por la gravedad particular del perjuicio sufrido y de la falta. Dejando a salvo la pena impuesta en los casos de delito o cuasidelito, están especialmente obligados a esta reparación quienes en otros casos de los señalados en el artículo anterior, manchen la reputación ajena, mediante cualquier forma de difamación; o quienes causen lesiones, cometan violación, estupro o atentados contra el pudor, provoquen detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, o procesamientos injustificados, y, en general, sufrimientos físicos o psíquicos como angustia, ansiedad, humillaciones u ofensas semejantes.

II) Propósito del análisis jurídico

El análisis jurídico de la sentencia del caso Gran Hermano dictada por la jueza quinta de lo civil de Pichincha María Mercedes Portilla tiene como propósito demostrar que dicha sentencia es inconstitucional y contraria a los estándares internacionales aplicables para un caso como el resuelto por la jueza Portilla. Para demostrarlo, primero, se argumentará sobre la aplicabilidad de los estándares del sistema interamericano para el análisis de casos sobre libertad de expresión; segundo, se analizará si la legislación ecuatoriana aplicable es compatible con los estándares del sistema interamericano; tercero, se analizará si el contenido de la sentencia dictada por la jueza Portilla es respetuoso de la Constitución y de los estándares del sistema interamericano.

III) Análisis jurídico

1) Argumentos sobre la aplicabilidad de los estándares del sistema interamericano para el análisis de casos sobre libertad de expresión

La aplicabilidad de los estándares internacionales se origina en la Constitución y en los instrumentos internacionales aplicables al Estado. La Constitución obliga a todos los jueces a la aplicación directa de las normas “previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos” (Art. 426). Por su parte, la suscripción de la Convención Americana sobre Derechos Humanos el 22 de noviembre de 1969 (Ecuador es uno de los doce primeros países suscriptores de dicho instrumento), su ratificación el 12 de agosto de 1977 y la aceptación de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 24 de julio de 1984 son los instrumentos internacionales adoptados por el Estado ecuatoriano que lo obligan a cumplir con las disposiciones de la Convención Americana y las interpretaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Para el análisis del contenido de la sentencia dictada por la jueza Portilla en el caso Gran Hermano se lo contrastará únicamente (por razones de economía y de oportunidad) con el contenido del fallo Fontevecchia y D’Amico resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 29 de noviembre de 2011. (Este fallo tiene sólido respaldo en la jurisprudencia constante de la Corte, en particular, en los casos Tristán Donoso c. Panamá, Kimel c. Argentina, Ricardo Canese c. Paraguay, Caso Herrera Ulloa c. Costa Rica e Ivcher Bronstein c. Perú, y en la Opinión Consultiva OC-5/85 sobre la colegiación obligatoria de periodistas).

La obligación de aplicar los estándares del sistema interamericano en el análisis jurídico de los jueces ecuatorianos implica que estos deben ejercer un “control de convencionalidad” entre las normas de sus países y la Convención Americana “en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes” y tomando en consideración no sólo el Pacto de San José (como también es conocida la Convención Americana) “sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana” (Párr. 93).

Para un caso como el resuelto por la jueza Portilla, que involucra una discusión sobre los alcances del derecho a la libertad de expresión en una sociedad democrática, la aplicación de los estándares elaborados por la Corte Interamericana implica que es necesario tomar en consideración los siguientes criterios: 1) el umbral diferente de protección al derecho a la vida privada a consecuencia de la condición de funcionario público; 2) el umbral diferente de protección al derecho a la vida privada por la existencia de interés público en la difusión de la información; y, 3) la proporcionalidad de las indemnizaciones civiles para que no impliquen inhibición o autocensura.

La Corte Interamericana, como se observará más adelante, podría considerar aceptable la redacción de las normas invocadas en el caso Gran Hermano para condenar a los periodistas Calderón y Zurita, pero es sumamente exigente con la aplicación judicial que se haga de dicha redacción en los casos en que se involucre el derecho a la libertad de expresión, en los que establece exigentes criterios de legitimidad para garantizar la adecuada protección del derecho a la libertad de expresión en una sociedad democrática (V. Párr. 94 y Agenda Hemisférica para la Libertad de Expresión).

2) Análisis sobre si la legislación aplicable es compatible con los estándares del sistema interamericano

El artículo 1071 bis del Código Civil es una disposición redactada en términos tan amplios como que sanciona a aquel que “se entrometiere en la vida ajena […] mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad” (?) y que en el curso del procedimiento ante la Corte Interamericana dos peritos (Roberto Saba y Julio César Rivera) coincidieron en su vaguedad, su discrecionalidad y en la necesidad de reformar el artículo (Párr. 11, 12.3, 56, 88).

La Corte Interamericana no estima contraria a la Convención la existencia de normas civiles que regulen “la expresión de informaciones u opiniones que afecten la vida privada o intimidad personal”. Sobre el contenido de una regulación de ese tipo, la Corte Interamericana sostuvo que: 

 

“La precisión de una norma civil puede ser diferente a la requerida por el principio de legalidad en materia penal, por la naturaleza de los conflictos que la primera está destinada a resolver. No puede exigirse que la norma civil, al contrario de lo que usualmente ocurre con las normas penales, prevea con extrema precisión los supuestos de hechos que puedan presentarse; ello impediría que la norma civil resolviera una innumerable cantidad de conflictos que la realidad ofrece en forma permanente y que resuelta de imposible previsión para el legislador” (Párr. 89).

En el caso particular de Fontevecchia y D’Amico, la Corte Interamericana estimó aceptable el contenido del artículo 1071 bis del Código Civil argentino, porque “no fue la norma en sí misma la que determinó el resultado lesivo e incompatible con la Convención Americana, sino su aplicación en el caso concreto por las autoridades judiciales del Estado” (Párr. 91).

Si la Corte pudo estimar aceptable una norma redactada en términos tan vagos, discrecionales y necesitados de reforma como los contenidos en el artículo 1071 bis del Código Civil argentino, es legítimo sostener que aceptaría la redacción de los artículos 2231 y 2232 del Código Civil del Ecuador, redactados en términos similares. Esto, porque el énfasis de la Corte está en la aplicación judicial de los estándares del sistema interamericano para el caso concreto. Dicha aplicación judicial es la que debe proteger de manera preferente el derecho a la libertad de expresión, como se requiere en una sociedad democrática.

3) Análisis sobre si la actuación judicial de la jueza María Mercedes Portilla es respetuosa de la Constitución y de los estándares del sistema interamericano.

El caso Gran Hermano es el juicio contra dos periodistas que ejercieron su libertad de expresión de una forma supuestamente dañina al honor de un funcionario público y que, en consecuencia, para cuya resolución, el juez a cargo, tenía la obligación constitucional de incorporar en su razonamiento jurídico los estándares del sistema interamericano para los casos que involucran una discusión sobre los alcances del derecho a la libertad de expresión en una sociedad democrática. La incorporación de dichos estándares implicaba, para el juez del caso Gran Hermano, que el juez analice los hechos y que aplique el derecho teniendo en consideración su obligación de proteger, de manera preferente y en desmedro del derecho al honor y el buen nombre, el derecho a la libertad de expresión cuando se trate de expresiones que se refieran a funcionarios públicos (como en este caso, al Presidente de la República) o a asuntos de interés público (como en este caso, a los polémicos contratos del hermano del Presidente con el Estado) y teniendo en consideración que la indemnización pecuniaria que resuelva imponer en caso de sanción debe ser proporcionada y debidamente motivada, pues “se debe analizar con especial cautela, ponderando la conducta desplegada por el emisor de aquéllas, las características del daño alegadamente causado y otros datos que pongan de manifiesto la necesidad de recurrir a la vía civil” (Párr. 56).

Las obligaciones de la jueza Portilla en la aplicación del derecho en el caso Gran Hermano se desprenden de las normas constitucionales consagradas en los artículos 1, 3.1, 11.3, 66.6, 76.6, 76.7.l y 426, las que conforman un Estado democrático respetuoso del derecho a la libertad de expresión y de sus obligaciones internacionales, cuyas autoridades públicas en caso de imponer una sanción están obligadas a que dicha sanción tenga una debida motivación y sea proporcional al daño causado. Esas obligaciones se refuerzan y se precisan en sus alcances con la obligación de la jueza Portilla de aplicar también los estándares del sistema interamericano en materia de libertad de expresión. Para verificar si la jueza Portilla las cumplió en el caso Gran Hermano, corresponde analizar, primero, si protegió de manera preferente el derecho a la libertad de expresión frente al derecho al honor, segundo, si impuso o no una indemnización pecuniaria desproporcionada y, tercero, si motivó con especial cautela las razones de su decisión.

A) La mayor protección del derecho a la libertad de expresión por tratarse de un caso que involucra expresiones sobre un funcionario público

El Ecuador es un Estado democrático con el primordial deber de garantizar el efectivo goce del “derecho a opinar y a expresar su pensamiento libremente y en todas sus formas y manifestaciones” protegido por la Constitución e instrumentos internacionales aplicables, en virtud de lo cual sus autoridades judiciales deben aplicar el derecho de manera más favorecer los requisitos de una sociedad democrática, uno de cuyos “componentes fundamentales” es “la libertad de expresión y de prensa” (Arts. 1, 3.1, 11.3, 66.6 y 426 de la Constitución y Art. 4 de la Carta Democrática Interamericana). La Corte Interamericana refuerza esta mayor protección a la libertad de expresión cuando recuerda que el funcionario público se expone “voluntariamente al escrutinio de la sociedad, lo cual lo puede llevar a un mayor riesgo de sufrir afectaciones a su derecho a la vida privada” porque “sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público”, de lo cual se deduce que las expresiones sobre “actos realizados por funcionarios públicos en el desempeño de sus labores […] gozan de mayor protección, de manera tal que se propicie el debate democrático”. Más todavía, enfatizó la Corte, quien ocupa la Presidencia de la República, el más alto cargo electivo del país, está “sujeto al mayor escrutinio social, no solo sobre sus actividades oficiales o el ejercicio de sus funciones sino también sobre aspectos que, en principio, podrían estar vinculados a su vida privada pero que revelan asuntos de interés público” (Párr. 47, 60). La razón de propiciar el debate democráticos sobre asuntos de sus autoridades públicas y de interés público es porque dicho debate democrático “fomenta la transparencia  de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública” (Caso Herrera Ulloa, Párr. 127).

La jueza quinta de lo civil María Mercedes Portilla no comprendió nunca que su tarea como juez en un caso como Gran Hermano, en el que estaban involucrados el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y el derecho al honor de un funcionario público, era propiciar el debate democrático con una mayor protección del discurso crítico contra el funcionario. En el considerando décimo de su sentencia, la jueza Portilla establece la forma cómo ella entiende el juicio que tiene la obligación de resolver: “hay que establecer el límite preciso de la libertad de expresión del pensamiento, que comparte con la protección al honor, el carácter de derechos fundamentales de los hombres. Ese límite es la prohibición de obstruir o lesionar los derechos de otras personas”. Ninguna referencia a la importancia de la libertad de expresión en una sociedad democrática, ninguna atenuante en la gravedad de la lesión que ocasiona el ejercicio de la libertad de expresión. Según la jueza Portilla, incluso denunciar la corrupción no otorga a ninguna persona “el derecho de ofender o de efectuar imputaciones” que no han “sido verificadas por los diferentes organismos de control”. Éste es el celo manifiesto de la jueza Portilla: no orientado a una mayor protección del derecho a la libertad de expresión como correspondía de acuerdo con la Constitución y los instrumentos internacionales aplicables, sino orientado a proteger a ultranza el honor de los funcionarios públicos, al punto de convertirlos en inmunes a que se denuncien actos de corrupción en su contra, salvo que se encuentren “verificados” por un órgano estatal (?).

El hecho de que el caso Gran Hermano involucre al Presidente de la República no implica para la jueza Portilla que se permita el “mayor escrutinio social” sobre sus actos (como estableció la Corte Interamericana) sino que enumera atributos de su relevancia social para la “determinación del daño causado” (dice de él que “ostenta el cargo de Presidente Constitucional de la República del Ecuador, que efectúa la proforma del Estado y que representó y representa al país en múltiples foros mundiales”) para la “determinación del daño causado”. Para la jueza Portilla el que el caso Gran Hermano involucre al Presidente de la República es una razón para cuantificar el daño causado al propio Presidente de la República (?). La jueza Portilla se sitúa en las antípodas de sus obligaciones según la Constitución y los instrumentos internacionales aplicables.

B) La proporcionalidad en la sanción de indemnización civil

La Constitución en su artículo 76 num. 6 y los estándares del sistema interamericano obligaban a la jueza Portilla a que aplique una sanción de indemnización pecuniaria que sea proporcional al daño moral causado. La proporcionalidad de la sanción implica, según la Corte Interamericana, que ésta no pueda “comprometer la vida personal y familiar” de aquel que denuncia o publica información sobre un funcionario público “con el resultado evidente y disvalioso de autocensura, tanto para el afectado como para otros potenciales críticos de la actuación de una servidor público” (Párr. 74). En el caso Gran Hermano, como se trata

La sentencia de 1.000.000 de dólares más costas impuesta por la jueza Portilla por el daño moral ocasionado a otra persona (sea esta persona o no funcionario público) es una cantidad, a todas luces, desproporcionada. Una sanción de semejante monto indemnizatorio implica, en la práctica, que un profesional ecuatoriano cuyos honorarios sean 2.000 dólares mensuales de promedio (una cifra inusual en el mercado laboral ecuatoriano) debería trabajar durante 41 años y medio para reunir el millón al cual se la condenó por sus expresiones (?). Una consecuencia como ésta es precisamente la que se pretende evitar: el que la sanción comprometa el ejercicio profesional de una persona por decenas de años al pago de una indemnización es, para todos los efectos, “comprometer” su vida personal.

La determinación de una sanción civil proporcionada por causar daño moral es imposible sin conocer las circunstancias concretas de cada caso. Un antecedente que involucró a dos actores políticos de alto nivel (el por aquel entonces Ministro Jaime Damerval contra el por aquel entonces diputado Alfonso Harb) en el que se condenó a uno de ellos (Harb) al pago de 100.00o dólares podría resultar orientativa a este respecto. El caso fue por haberle atribuido Harb a Damerval hechos que se probaron no ciertos y la sanción de 100.000 dólares impuesta a Harbo por concepto de daño moral no motivó ni mínima preocupación en la opinión pública (ni en la opinión de los medios tradicionales, ni en su despliegue de información al respecto, ni en las redes sociales) con lo cual se la podría considerar, desde la opinión pública, como una cifra razonable (por acá y acá).

C) La debida motivación

La Constitución en su artículo 76 num. 7 lit. l y los estándares del sistema interamericano obligaban a la jueza Portilla a motivar debidamente su sentencia, lo que implicaba una explicación sobre la pertinencia de aplicar los artículos que ella enuncia para resolver el caso (que además de las normas constitucionales y del Código Civil, incluye normas provenientes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y de la Declaración Universal de Derechos Humanos) con los antecedentes de hecho (los descritos en la demanda y los que se desprenden de las pruebas ordenadas durante el juicio) que constan en el proceso. Explicar la pertinencia de aplicar unas normas jurídicas a ciertos hechos probados en un proceso implica que la jueza Portilla debió ofrecer razones para persuadirnos que la consecuencia jurídica de los dichos hechos probados debe ser la que ella ha resuelto en sentencia, esto es, la condena a los periodistas Calderón y Zurita al pago cada uno de una indemnización pecuniaria por la cantidad de 1’000.000, con costas. Sin embargo, la explicación de dicha pertinencia nunca sucede.

Pongamos un ejemplo: en el considerando décimo segundo, la jueza Portilla se plantea cuál es su obligación jurídica para la resolución de este caso: “a la juzgadora le toca dilucidar si la acción de la publicación del libro ‘El gran hermano, historia de una simulación’ contiene o no elementos que afecten a la honra o reputación del actor de este juicio”. Planteado este escenario, la jueza Portilla resuelve que “de la lectura del libro en mención se verifica que sí existe permanente menoscabo que afecta al actor, un profesional quien ha honrado a su país y fuera de él, en su buen nombre, prestigio, dignidad, derechos inmanentes de todo ser humano”. Así de fácil, una cosa tras la otra, sin explicación de ninguna clase.

Una debida motivación en este caso habría implicado incluir los estándares examinados en los apartados anteriores en su argumentación. El análisis que hizo la jueza Portilla, en cambio, incurrió en el mismo problema que le criticó la Corte Interamericana a la Corte Suprema argentina en el fallo Fontevecchia y D’Amico: “en su decisión se refirió a los alegados aspectos de la vida privada de forma aislada de las cuestiones de interés público que de ellos se derivan” (Párr. 66). La jueza Portilla nunca pensó ponderar dos derechos en juego, sino en aislarlos uno del otro: desde el principio establece su entendimiento de que existe un claro límite que los separa: “Ese límite es la prohibición de obstruir y lesionar los derechos de otras personas”, dirá la jueza Portilla en su sentencia, para luego construir su argumentación de la violación del derecho al honor y el buen nombre de Rafael Correa con un marco doctrinal (la cita del libro El daño de José Ricardo Villagrán) que supone una sociedad sin posibilidades de crítica: “Debemos entender que cualquier cosa, insisto, cualquier cosa, que pueda menoscabar la honra de una persona, o deteriorar la imagen que esta persona tiene ante la sociedad, es susceptible de indemnización” (El resaltado es mío).

Deducir la inconstitucionalidad de la libertad de expresión en el caso concreto por ese marcado límite con el derecho al honor y el buen nombre y deducir del exagerado celo por proteger el derecho al honor y el buen nombre su prevalencia por un monto superior al millón de dólares son para la jueza Portilla procedimientos sencillos, pero nunca motivados en los términos que era su obligación satisfacer en razón del artículo 76 num. 7 lit. l de la Constitución y de los estándares del sistema interamericano.

IV) Conclusión

La sentencia de la jueza Portilla en el caso Gran Hermano no satisface ninguno de los tres criterios de legitimidad derivados de la Constitución y de los estándares internacionales aplicables al caso. Es, de manera evidente, una sentencia inconstitucional y contraria a las obligaciones internacionales del Estado en materia de libertad de expresión. Un ejemplo casi grotesco de cómo nunca debe actuar un juez garante de derechos en una sociedad democrática.