Maletín de sorpresas

De un tiempo a esta parte, leer a Emilio Palacio es apercibirse de la bajeza a la que puede conducir el amalgamar sílabas. Refutar el resultado de esa amalgama es inútil porque equivale a persuadir a un sujeto que está convencido que es Napoleón, que no es Napoleón: a personas de esta laya no se las refuta, se las ignora. Si publican (como es el caso) debe leérselos desde la compasión que provoca la comicidad involuntaria.

La única excepción para esta lectura es cuando el frenesí de su amalgama termina por demostrar lo contrario de lo que enuncia. Por ejemplo, en el artículo El maletín que publicó hoy, en el que narra la historia de dos vecinos (¡tiempo de parábolas, oh, hermanos!) sobre quienes concluye que el acuerdo de las bancadas legislativas sobre la ley de comunicación no les interesa “porque hay problemas muchísimo más importantes en los que deberían [los legisladores] estar ocupados” (todo esto acompañado de mucho blablá, ñam ñam, invenciones absurdas e ironía barata, of course) resulta muy curiosa semejante conclusión porque precisamente el proyecto de ley de comunicación ha sido el motivo de más grande preocupación para el diario en el que EP escribe, al punto de tener una sección especial de comedia llamada El Poder Ciudadano: con semejante conclusión EP nos demuestra, sin querer queriendo, que la auténtica razón por la cual el medio de comunicación privado para el que él escribe se preocupa tanto de criticar el proyecto de ley de comunicación no es porque esa crítica la haga en beneficio de los ciudadanos (porque a ellos les interesan otras cosas) sino que esa crítica la realiza en defensa de la continuidad de la venta de esa “‘mercancía’ cuya producción se vincula a la propiedad del medio de información y a las inserciones publicitarias”, con lo cual, como sostiene Ferrajoli, se trata de “bienes patrimoniales, en vez de derechos fundamentales”, o sea, en pocas palabras, esa crítica al proyecto de ley de comunicación se la realiza para defender su negocio, no para defender un principio, el de la libertad de expresión, cuyo contenido claramente desconocen (de ahí el tratamiento que le han dispensado). Que nos quieran vender su interés particular como interés colectivo no es sino una práctica falaz que, a estas alturas, no debería sorprendernos.

Por supuesto, no fue esto lo que quiso demostrar EP (lo que haya querido demostrar resulta irrelevante) pero es lo que, a su despecho, su biliosa redacción termina por demostrarnos.

Privados de derechos

El poder de los medios de comunicación privados (en adelante, MCP) merece regulación para evitar sus posibles abusos que violan nuestra libertad de expresión. Esta primera frase sostiene todo lo contrario de lo que, usualmente y de manera irresponsable, se sostiene en los MCP. Esos sostienen que la única entidad que puede violar el derecho a la libertad de expresión es el Estado, que la mejor regulación en esta materia es la que no existe y que la libertad de expresión se la protege cuando se protege su derecho (el de los MCP) de expresarse. Todo eso es falso.

Empecemos por definir la libertad de expresión. Para los MCP, la libertad de expresión se reduce a su derecho de expresar la información que consideren pertinente y su opinión. Este concepto de libertad de expresión es diminuto y sesgado. Para refutarlo, nadie mejor que esa entidad que los propios MCP invocan, a ratos, en su auxilio: la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En la misma Opinión Consultiva OC/5 tantas veces citada para criticar (con razón) la exigibilidad de título para ejercer el periodismo, la Corte estableció que la libertad de expresión tiene una dimensión social que implica “un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno”. Este “derecho colectivo” no se satisface cuando solamente las leyes del mercado regulan la libertad de expresión porque, para decirlo con palabras de Luigi Ferrajoli, en esa circunstancia “el pensamiento, la opinión, la información, se convierten en ‘mercancías’ cuya producción se vincula a la propiedad del medio de información y a las inserciones publicitarias: por lo tanto son bienes patrimoniales, en vez de derechos fundamentales”. Ferrajoli denomina a este hecho, “la confusión conceptual entre libertad de información y propiedad privada de los medios de información”.

Esta “confusión conceptual” provoca distorsiones en la información que recibimos (distorsiones que padecemos a diario) y viola, en consecuencia, la dimensión social de nuestro derecho a la libertad de expresión. El remedio está, como dijera (paradójicamente) Luis A. de Bonald, “en las Leyes”, esto es, en la adecuada regulación legal: una regulación que proteja la dimensión social de la libertad de expresión. Las garantías que debe contener esta adecuada regulación incluye la prohibición de monopolios y oligopolios, la distribución equitativa del espacio radioeléctrico, la creación de medios públicos y comunitarios, la protección a la libertad y la independencia de los periodistas (reserva de fuente, cláusula de conciencia), la promoción de mecanismos de autorregulación, el establecimiento del defensor del público y de mecanismos de rectificación o respuesta. Que los MCP no discutan estos temas es consecuencia de su “confusión conceptual”, precisamente.

En consecuencia, los MCP suelen violar nuestra libertad de expresión y la regulación legal es necesaria para evitarlo y para proteger la dimensión social de nuestro derecho a la libertad de expresión: protección que, sobra decirlo, nos beneficia a todos y no solamente a unos cuantos que la distorsionan porque no la entienden.

Hoy, matrimonio

O sea, whisky y la música de este proto-garantista ("para eso existen las leyes / que suelen todo arreglar") gigante que es El Puma:

Acciones afirmativas

Artículo 11 de la Constitución del Ecuador, segundo numeral, tercer inciso: “El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real a favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad”.

Para comprender este inciso de la Constitución es necesario que partamos de una premisa: en ocasiones, el tratarnos a todos por igual puede provocar desigualdad.  Preciso los términos de esta premisa: el “tratarnos a todos igual” implica quequien juzga haga abstracción de las diferencias que existen en el caso que analiza y el “provocar desigualdad” implica que puedan provocarse efectos negativos tales como la negación de iguales oportunidades, la marginación y la exclusión.

Ahora, explico la expresión “en ocasiones” de la premisa.  Para hacerlo, es necesario conocer la distinción que existe entre igualdad real (a la que hace referencia la Constitución en este tercer inciso) e igualdad formal (a la que hace referencia la Constitución en el inciso inmediato anterior, en el que prohíbe la discriminación por razones de sexo, edad, etnia y un largo etcétera).  Esta necesaria distinción, en palabras de Luigi Ferrajoli, implica que en los casos de igualdad formal “los hombres deben ser considerados como iguales” mientras que en los casos de igualdad real “los hombres deben ser hechos tan iguales como sea posible”.  Así, en el primer caso, existen diferencias que merecen respeto y garantía; en el segundo, existen desigualdades que merecen remoción y compensación.  Es precisamente en este segundo caso el de las “ocasiones” en que “tratarnos a todos por igual” provoca desigualdades. 

Ahora, es importante destacar que tanto la igualdad formal como la igualdad real son útiles para proteger derechos.  Según Ferrajoli, los derechos que la igualdad formal protege “son los derechos a la diferencia, es decir, a ser uno mismo y a seguir siendo personas diferentes de los demás” y los derechos que la igualdad real protege “son los derechos a la compensación de las desigualdades y, por ello, a llegar a ser personas iguales a las demás en las condiciones mínimas de vida y supervivencia”.   Es precisamente para la garantía de estos últimos derechos (que nuestra Constitución consagra de manera amplia y generosa) que es útil la adopción de las medidas de acción afirmativa.

Quiero no omitir, para cerrar, que la adopción de medidas de acción afirmativa halla fundamento en la teoría de la justicia de John Rawls.  El primer principio de justicia aplicable es aquel que sostiene que “cada persona tiene un derecho igual a la más extensa libertad compatible con una libertad similar de los otros”.  El segundo principio a aplicar es el “principio de diferencia”, que prescribe que “las desigualdades sociales y económicas deben ser arregladas de forma tal que ambas estén: a) para el mayor beneficio de los menos favorecidos, y b) asociadas a oficios y posiciones abiertas a todos bajo condiciones de una justa igualdad de oportunidades”.  De lo que se concluye que una desigualdad de oportunidades sólo es aceptable siempre que amplíe “la oportunidad de aquellos con menores oportunidades”.  Precisamente, para lo que sirven las acciones afirmativas.

Drogas y democracia

“Estados Unidos es el responsable. Tienen a más negros en la cárcel por tema de drogas que en las universidades. Aquí conocemos a los narcos por nombre, apodo y vicios favoritos. Ahí están tan protegidos que operan en la sombra” declara un personaje de la novela El Testigo del mexicano Juan Villoro. Parece llevar razón. Es en todo caso muy cierto que Estados Unidos es el país que abandera en el mundo el discurso prohibicionista, un discurso que en palabras del jurista Luigi Ferrajoli “significa afirmar el monopolio criminal del mercado de la droga” lo que provoca, justamente y a contramano de su supuesta pretensión, “criminalidad y no la disminución del consumo”. Pero el codicioso y moralista Estados Unidos de América se niega a toda evidencia: sus poderosas razones tendrá.

Dadas las evidencias disponibles no es difícil sostener, como lo he hecho yo por ejemplo, que la prohibición “fomenta una poderosa economía ilegal e internacional (con sus consecuencias de violencia y corrupción), sobrecarga el aparato judicial y penitenciario, promueve la comisión de conductas delictivas para obtener un producto encarecido artificialmente y la aplicación de una justicia penal que restringe las garantías individuales. En adición, la prohibición estigmatiza y margina al consumidor y lo expone al consumo de sustancias adulteradas y el énfasis en reprimir desvía los necesarios recursos para prevenir y ayudar a los consumidores”. Lo interesante es que una postura análoga se la sostenga fuera del ámbito académico, en la arena política. Curiosamente, así lo hace la Comisión Latinoamericana sobre Drogas y Democracia que co-presiden los ex Presidentes César Gaviria, Fernando Henrique Cardoso y Ernesto Zedillo, y que la componen también otras catorce personalidades (entre ellas, Antanas Mockus, Diego García Sayán, Enrique Krauze, Mario Vargas Llosa y Moisés Naím).

En su declaración Drogas y democracia: hacia un nuevo paradigma la Comisión empieza por admitir que “las políticas prohibicionistas basadas en la represión de la producción y la distribución, así como la criminalización del consumo, no han producido los resultados esperados. Estamos más lejos que nunca del objetivo de erradicación de las drogas”. El nuevo paradigma que la Comisión propone se sustenta en tres grandes directrices: 1) Tratar el consumo de drogas como una cuestión de salud pública; 2) Reducir el consumo mediante acciones de información y prevención; 3) Focalizar la represión sobre el crimen organizado. Finalmente, la Comisión plantea la necesidad de la participación de la sociedad civil y de la opinión pública: “cada país debe confrontar el desafío de abrir un amplio debate público sobre la gravedad del problema y la búsqueda de las políticas más adecuadas a su historia y su cultura”.

La declaración de la Comisión peca de políticamente correcta (hay demasiado en juego para un desafío abierto) pero sí que contribuye a plantear una discusión sensata y necesaria sobre el tema (todavía tabú) de la prohibición de las drogas.

De Rocafuerte a Ferrajoli

El 24 de marzo de 1835 Vicente Rocafuerte, en calidad de Jefe Supremo de la Nación, le dirigió una carta al General Juan José Flores en la que declaró que “algún día hemos de empezar la época de las reformas, y hablar a los pueblos con hechos, y no entretenerlos con promesas que después no se cumplen nunca”. En otra carta Rocafuerte le razonó a Flores el porqué convenía “no tocar en mucho tiempo” el tributo indígena a pesar de admitirle que eliminarlo era “principio de justicia” (4 de marzo) y en otra lo persuadió de la necesidad de ejercer “un rigor que toque en crueldad para sofocar el espíritu anárquico” y “una firmeza que inspire terror” para conservar la tranquilidad pública (17 de marzo). Estas citas, extraídas de un solo mes de un copioso epistolario, acaso resumen el ideario político del siglo XIX: economía feudal, sociedad de matriz colonial y práctica política exclusiva de salones y cuarteles, cuyas autoridades, digámoslo con palabras de Jorge Luis Borges, “se dedicaban a conspirar, mentir e imponerse" sin posibilidad para otros actores de exigirles enmienda alguna.

Ese era el diseño institucional del siglo XIX: ese diseño cambió en el siglo XX. La irrupción de nuevos actores en la escena política provocó inéditas exigencias que condujeron a la consagración de nuevos derechos cuyo cumplimiento (en teoría) podía exigírselo a la autoridad. Esos nuevos derechos fueron los derechos sociales y la Constitución ecuatoriana que empezó a reconocerlos fue la de 1929. Desde aquel entonces (casi son 80 años) el reconocimiento de los derechos en las cartas constitucionales, incluidos los derechos sociales, se ha incrementado de manera notable: son las constituciones del ’98 y del 2008 las más generosas en la consagración de los mismos. Un decenio demoró la Constitución del ’98 para probarnos el abismo entre la teoría y la realidad. La que entró en vigor en octubre del 2008 no puede repetir ese error.

Seré redundante: la única garantía que tenemos para que evitemos repetirlo son las garantías. Lo diré con palabras del jurista italiano Luigi Ferrajoli: “una Constitución puede ser avanzadísima por los principios y derechos que sanciona y, sin embargo, no pasar de ser un pedazo de papel si carece de técnicas coercitivas –es decir, garantías- que permitan el control y la neutralización del poder y del derecho ilegítimo”. La Constitución actual ofrece un amplio, luminoso elenco de garantías constitucionales (artículos 84-94). Ferrajoli está consciente que “habrá que distinguir siempre entre el modelo constitucional y el funcionam2iento efectivo del sistema”, esto es, entre la teoría y la realidad. También nosotros debemos estar conscientes que la única manera de salvar ese abismo entre la teoría y la realidad es mediante el ejercicio constante e incisivo de esas garantías constitucionales; más todavía, debemos estar conscientes de que esa inmensa tarea nos corresponde a los ciudadanos, quienes hoy tenemos las herramientas para que esas promesas que otrora nos entretenían, ahora las hagamos cumplir."

La profecía que se autocumple

Mi columna Constitución, Drogas y Autonomía que se publicó en diario El Universo y en esta bitácora el sábado 6 de setiembre produjo críticas que resumo sin pérdida en que los consumidores de drogas son delincuentes porque “asaltan y si [uno] se resiste lo pueden fácilmente matar” y que mi postura incentiva el tráfico de las drogas porque “se produce una cadena de delitos como producción, comercialización, enriquecimiento ilícito, asesinatos, corrupción”.

En principio, yo no discuto que personas consumidoras de drogas cometan delitos. Esta constatación, sin embargo, no puede desconocer dos realidades: 1) no todos los consumidores de drogas, sino una minoría, son los que cometen esos delitos. El que esa minoría los cometa no justifica, por supuesto, la criminalización del consumo en general; 2) los delitos que se cometen bajo la influencia del alcohol son mucho más numerosos que los que se cometen bajo la influencia de las drogas. Y sin embargo…

Pero a mayor y necesario abundamiento, la mejor respuesta para estas críticas que se formularon a mi columna la argumentó en su artículo “Drogas, derecho y democracia” el inmenso jurista colombiano Rodrigo Uprimny Yépez cuando describe lo que él denomina la “profecía que se autocumple”, en los siguientes cabales términos:

“… el discur­so prohibicionista tiene la diabó­lica virtud de operar como una suerte de profecía que se autocumple: su puesta en ejecu­ción crea socialmente las premi­sas de las cuales parte. Así por ejemplo, el prohibicionismo consi­dera que todo uso es abuso y lleva indefec­tiblemente al deterioro físico y síquico del consumi­dor; por eso recomienda prohibir todo consumo. Al hacerlo, margina a los usuarios, quienes obligados a vivir en la ilegalidad y en la exclu­sión, es posible que sufran deterioros síquicos y físicos importan­tes, lo cual refuerza la premisa de partida del prohibicio­nista, según la cual todo uso de esas sustancias prohibidas es abuso y deteriora invariablemente al consumidor. La opinión pública queda entonces convencida de esa premisa, a pesar de que ella es falsa, pues no todo uso es un abuso, como lo muestra la diferencia que existe entre un alcohólico y un consumidor social de licor”. Y continúa Uprimny con la afirmación de que una vez que se consolida esta macabra estrategia, “el adicto es representado como el elemento dinamizador de la actividad de las organizaciones criminales. La ‘guerra a las drogas’ adquiere entonces el sabor de una cruzada por la salvación de la humanidad, frente a la cual no pueden existir críticos sino tan sólo herejes y traidores”. De hecho, así lo creen los críticos de mi columna del 6 de este mes. Rodrigo Uprimny les prueba, con la solvencia que lo caracteriza, que están en un error.

A manera de bonus track les cuelgo esta entrevista a Luigi Ferrajoli en que el jurista italiano se explaya sobre éste y otros tópicos. Viene muy bien como complemento para pensar estas ideas con profundidad y detalle, y no desde los errados prejuicios de quienes creen conocer cómo son los otros y cómo controlarlos.