Guatdefacómetro legislativo

Publicado en GkillCity el 23 de julio de 2012.

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El propósito de este artículo es contrastar lo que un asambleísta responsable debería hacer en razón de sus obligaciones bajo la Constitución con lo que muchos asambleístas irresponsables hacen en la realidad. Para tener mejores leyes es necesario exigir la disminución de esta irresponsabilidad y promover una discusión jurídica más razonada. A ese propósito se enderezan las siguientes críticas (v. parte II).

Parte I: el asambleísta responsable.

El asambleísta responsable es aquel que actúa en razón de sus obligaciones bajo la Constitución. Para actuar de acuerdo con dichas obligaciones, un asambleísta debe satisfacer los principios garantista, de la ética laica y de razonabilidad.

1) El principio garantista: la satisfacción de las garantías normativas y de la directa aplicación y efectiva vigencia de los derechos (Arts. 84 y 11 nums. 3 y 5 de la Constitución)

La condición de asambleísta impone a aquel que la ejerce la responsabilidad de aprobar las normas jurídicas que regulan las relaciones interpersonales en el territorio del Ecuador. Los asambleístas (en nuestro país, esta responsabilidad se atribuye por votación popular a 124 personas) no pueden actuar de cualquier manera para aprobar las normas jurídicas. Los asambleístas deben enmarcar sus actos de acuerdo con lo dispuesto en el capítulo “garantías normativas” de la Constitución, el que los obliga a “adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales” (Art. 84).

La Constitución, en el capítulo “principios de aplicación de los derechos”, obliga a todo servidor público (incluidos, por supuesto, los asambleístas) a la aplicación directa e inmediata de normas e interpretaciones de normas que se orienten a la efectiva vigencia de los derechos (Art. 11 nums. 3 y 5). En consecuencia, para aprobar las normas jurídicas los asambleístas deben aplicar las normas de la Constitución y las interpretaciones que de ellas ha hecho su órgano autorizado (la Corte Constitucional) así como las normas de los tratados internacionales (la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o la Convención sobre Derechos del Niño, por poner tres ejemplos) y las interpretaciones que de ellas han realizado sus respectivos órganos autorizados (la Comisión y Corte Interamericanas de Derechos Humanos, el Comité de Derechos Humanos, el Comité de Derechos del Niño) interpretadas todas ellas en procura de la “directa e inmediata aplicación” y la “efectiva vigencia” de los derechos en juego. La Corte Constitucional, en la resolución del 22 de octubre del 2008 en la que sus integrantes asumieron el ejercicio de sus atribuciones declaró que el constituyente de Montecristi “ha optado por un modelo garantista en todo el desarrollo de la Constitución” y que la directa e inmediata aplicación de la Constitución “significa que la norma superior se aplica, en lugar de, frente a, o por lo menos, junto al resto del ordenamiento” (El resaltado es del original). La interpretación de la Constitución en procura de su efectiva vigencia se relaciona con los efectos que surtirá la norma en “el tiempo, la materia y el espacio”, según el vocabulario utilizado en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. El asambleísta deberá optar por la interpretación que favorezca más a los derechos, no en abstracto, sino de acuerdo con los efectos que produce en la práctica.

2) El principio de la ética laica: la satisfacción de su garantía y del derecho a la libertad de religión (Arts. 3 num. 4, 66 num. 8)

La Constitución considera la garantía de la ética laica como “sustento del quehacer público y el ordenamiento jurídico” y como uno de los deberes primordiales del Estado (Art. 3 num. 4). Los asambleístas, cuyo trabajo tiene relación directa con el ordenamiento jurídico, deben garantizar que éste se sustente en la ética laica. Las normas jurídicas aprobadas por ellos deben respetar la libertad de religión y favorecer “un ambiente de pluralidad y tolerancia” religiosas (Art. 66 num. 8) “procurando un tratamiento igualitario a todas las formas de religiosidad y espiritualidad” (Corte Constitucional, Casos No 0046-09-IN y No 0071-09-IN acumulados). Para la Constitución, la división entre las obligaciones del Estado y la profesión de creencias religiosas es clara: por una parte, el Estado en todas sus manifestaciones (entre ellas, por supuesto y principalmente, las normas jurídicas) procura un ambiente igualitario y plural para las prácticas religiosas y espirituales, no sostiene religión organizada alguna y se obliga como deber primordial a garantizar la ética laica como sustento de su ordenamiento jurídico; por otra, las religiones y las creencias tienen el derecho a difundirse sin restricciones salvo los límites que encuentran en “el respeto a los derechos” de otros y el que sus dogmas no puedan incorporarse sin más en el ordenamiento jurídico, porque el sustento del mismo corresponde, por obligación constitucional, a la ética laica.

3) El principio de razonabilidad: la satisfacción de la debida proporcionalidad penal y la motivación (Arts. 76 num. 6 y 76 num. 7 lit. l de la Constitución)

La Constitución obliga a que las normas jurídicas en las que los asambleístas establezcan sanciones guarden “la debida proporcionalidad” entre la infracción tipificada y la sanción (Art. 76 num. 6). El juicio de proporcionalidad que debe hacerse consta entre los “métodos y reglas de interpretación constitucional” de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional e implica el proceso argumentativo que se describe en el artículo 3 num. 2 de dicha ley:

 

“se verificará que la medida en cuestión proteja un fin constitucionalmente válido, que sea idónea, necesaria para garantizarlo, y que exista un debido equilibrio entre la protección y la restricción constitucional”. 

Los asambleístas tienen la obligación constitucional de motivar su resolución en la legislación de las normas jurídicas (Art. 76 num. 7 lit. l). Dicha motivación no es un ejercicio cualquiera, mucho menos aún en materia de legislación penal. Para motivar adecuadamente y de conformidad con la Constitución, los asambleístas deben enunciar normas constitucionales y de tratados internacionales así como interpretaciones de las mismas realizadas por órganos autorizados, desarrollar un proceso argumentativo para determinar la proporcionalidad de la norma y explicar la pertinencia de su incorporación en el ordenamiento jurídico. Esto haría en cada una de sus intervenciones para aprobar una norma penal un asambleísta respetuoso de sus deberes y sus obligaciones constitucionales.

Lo que muchas veces sucede, en realidad, es todo lo contrario.

Parte II: los asambleístas irresponsables (comentarios a algunas intervenciones sobre el Código Orgánico Integral Penal)

El primer debate sobre el Código Orgánico Penal Integral (COIP) abierto el 28 de junio y clausurado el 17 de julio ocupó las intervenciones de 133 asambleístas durante once jornadas (105 en primera y 28 en segunda intervenciones). De entre ellas se toman cinco intervenciones de asambleístas de distintas tiendas políticas para ejemplificar la irresponsabilidad con la que se actúa en realidad.

1) Guillermina Cruz (asambleísta independiente)

  

Fragmento estelar:

“No puedo yo bajo ningún concepto, al haber sido 37 años educadora de la República del Ecuador en todos los niveles desde la escuela unidocente hasta la educación superior aceptar que se despenalice el consumo de droga por más mínimo que sea, porque simplemente a la vuelta de la esquina si es que un joven, un adolescente o un adulto que esté consumiendo lo mínimo de droga, en un lugar, también es problema para los demás, porque no podemos pasar ni siquiera al lado de ellos y que va a pasar con los establecimientos educativos cuando ahora que no se ha despenalizado, hay consumo de droga en nuestros establecimientos educativos y problemas graves en las familias porque ya es incontrolable hacia los hijos hacia los jóvenes, y los hijos están sui-ci-dando, solos, están muriéndose los jóvenes y queremos que se despenalice. Por lo tanto yo estoy en contraposición…” (09:38 – 10:44)

Comentario: La asambleísta Cruz nunca aplica la Constitución para su análisis. Si al menos la hubiera leído, tendría un punto de vista más informado y sabría que en ella se obliga a tratar el consumo adictivo de drogas como un asunto de salud pública y que se despenaliza su consumo. Textualmente, el artículo 364 dice sobre los consumidores “ocasionales, habituales y problemáticos” de drogas que “en ningún caso se permitirá su criminalización ni se vulnerarán sus derechos constitucionales”.

Guatdefacómetro: al nivel del olor a excrementos de gato en el Museo Municipal.

2) Fausto Cobo (asambleísta por Sociedad Patriótica)

 

Fragmento estelar:

“la gran mayoría de ecuatorianos creemos en que hay que proteger la vida desde la concepción, la gran mayoría de ecuatorianos somos católicos, apostólicos y romanos, por consiguiente estamos en contra de la despenalización del aborto...” (1:24-1:36) 

Comentario: El asambleísta Cobo no tiene ni la más pálida idea de la ética laica como sustento del ordenamiento jurídico. A él le basta con lo que le cuentan los sacerdotes.

Guatdefacómetro: al nivel de cualquiera de estas 10 cosas bizarras del gran libro cristiano.

3) Abdalá Bucaram (asambleísta por PRE)

 

Fragmento estelar:

“¿Cómo es posible que se le diga a la juventud, que en este país es delito hablar mal en la calle de un funcionario público pero no es delito andar amarihuanado cometiendo delitos? ¿Cómo es posible? A eso apunta esta legislación.” (5:34-5:53)

Comentario: El concepto de dosis de consumo personal existe en la legislación al día de hoy y se lo establece de manera discrecional. La legislación propuesta para el COIP reemplaza esa discrecionalidad (tan conveniente a la corrupción) y tipifica una dosis máxima de consumo personal según cada droga. En ningún momento “apunta” la legislación, como Bucaram dice, a que “no es delito andar amarihuanado cometiendo delitos”. No era difícil no mentir, pero ¿cómo es posible que se le diga a la juventud que un Bucaram desafía a la tradición? ¿Cómo es posible?

Guatdefacómetro: al nivel de Abdalá Bucaram senior cuando en esta entrevista se le preguntó sobre una posible actuación del legislativo y respondió a Rafael Cuesta: “El Congreso resuelve, declaremos la cabeza de Rafael Cuesta un patacón pisado, pisémosla, metámosle una sierra y cortémosle los ojos. No hay una norma constitucional que lo permita.” (?) (7:03-7:12)

4) Cinthya Viteri (asambleísta por Madera de Guerrero)

 

Fragmentos random:

“La Comisión sube a 40 años la acumulación de penas pero más adelantito les dice a los delincuentes tranquilos, porque saldrán en un año. Igual saldrán en un año sin sentencia. Que los menores entre 16 y 18 años son hombres para votar y niños para matar y violar. […] a los que juegan naipe tres años presos, pero a los que se inyectan heroína y trafican con heroína, esos no pasa nada.” (7:31-7:52 / 8:33-8:39)

Comentario: Este es el único caso de asambleísta para el que la selección de fragmentos resultaba casi de ninguna relevancia. El histriónico estilo de discurso de la asambleísta Viteri es de una vigorosa continuidad en la apelación básica a emociones y en la acusación a otros de todos los males, así como es de una alarmante escasez de razones jurídicas y datos técnicos para sustentar su postura.

Guatdefacómetro: al nivel de imaginarse a Febres-Cordero declamando este informe (el que la Viteri haría bien en leer, para civilizarse en la materia).

5) Rolando Panchana (asambleísta por PAIS)

 

Fragmento estelar:

“El legislador desde 1938 establece la excepción [del aborto en caso de violación a mujer idiota o demente] porque se entiende que una mujer que no está en sus cabales, que no tiene capacidad para discernir la violación, que de hecho ya es un delito en sí misma y es horroroso, es horrendo, pues establece sin ningún tipo de defensa o conocimiento por parte de la víctima. Posiblemente los comisionados con sana intención abren la posibilidad de que toda violación tenga esa excepción, pero aquí cabe la pregunta desde el punto estrictamente jurídico, ¿cuándo en el Ecuador se puede establecer que efectivamente se ha verificado una violación? La respuesta indudable va a ser cuando la justicia lo determine en sentencia. Pregunto yo, ¿será posible que la justicia en sentencia firme de cosa juzgada pueda determinar jurídicamente que se ha cometido una violación antes de los nueve meses de gestación? La respuesta, también indudable, es no. Entonces aquí estamos legislando que es peor el remedio que la enfermedad, porque estamos presumiendo que se cometió una violación por sobre la garantía constitucional indudable del derecho a la vida y para mí lo cierto es la garantía constitucional por sobre la presunción de que exista o no una violación, en primer lugar. En segundo lugar estaríamos abriendo el paraguas para que por razones de presión social, que sí existen en este país, por razones de clase social, que sí existen en este país, a alguien se le ocurra acogerse a la violación y simplemente ejecutar un aborto sin ser sancionado. Esto es una realidad a la que no podemos escapar.” (5:17-7:51) 

Comentario: Una violación es un acto de violencia física que deja numerosas evidencias en el cuerpo de la víctima. Dichas evidencias, adecuadamente investigadas por las autoridades, permiten determinar la existencia de una violación inmediatamente después de sucedida y torna innecesario esperar la sentencia de un proceso penal para acreditarla, como sugiere Panchana. En su intervención, Panchana además cita (sin nombrarlo) un “estudio de Harvard”. Haría mucho mejor si se pone a leer las opiniones de los órganos autorizados para la interpretación de tratados internacionales de derechos humanos sobre el aborto (por acá y por acá) y lo entiende como un asunto de salud pública: esa es su obligación constitucional como asambleísta.

Guatdefacómetro: al nivel de la prableña.

**N. del A.: Agradezco mucho la valiosa contribución de Juan Pablo Morales en la redacción de este artículo.