El Estado que celebró a su dictador

            Publicado en diario Expreso el viernes 23 de junio de 2023.

A lo largo de la historia política del Ecuador, acabar con el contrario es la forma de estar. El más grande demagogo de la política ecuatoriana, José María Velasco Ibarra, lo describió tan claro: “O yo destruyo al Frente, o el Frente me destruye a mí”. (El Frente –el Frente Democrático- era el enemigo del momento. Velasco se le fue encima.)  

Corría el año 2018 y la forma de acabar con Rafael Correa y las autoridades “correístas” (es decir, las nombradas durante su período de gobierno) fue la creación de un órgano especial (el recordado “Consejo Transitorio”) encargado de su exterminio. Este órgano debe ser caracterizado como una dictadura, dadas su duración limitada, su ninguna sujeción a la ley sino a su entera voluntad y su persecución de un propósito concreto, que son las características insignia de un órgano dictatorial.

El problema con las evaluaciones y destituciones hechas por este Consejo Transitorio es que todas son violatorias de derechos. Obviamente, ello no es percibido así en la jurisdicción ecuatoriana, tan acostumbrada a soportar este tipo de majaderías. Pero desde la perspectiva del derecho internacional, lo hecho por el Consejo de marras viola numerosas garantías judiciales que protege la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Así, en ajustado resumen: se violó el principio de legalidad y de retroactividad porque la normativa para evaluar a las autoridades se compuso de normas imprecisas y vagas, que fueron redactadas con posterioridad a las acciones y omisiones que se evaluaron. Se violó el derecho a un juez competente por no estar fijada la competencia de los juzgadores en una ley previa. Se violó el derecho a un juicio imparcial pues el presidente del Consejo Transitorio anticipó en varias ocasiones criterios descalificadores sobre los evaluados. Se violó el derecho a la presunción de inocencia porque las dudas en los procesos se usaron en contra de los acusados y se los condenó sin eliminar toda duda razonable sobre su culpabilidad. Se violó el derecho a tener una comunicación previa y detallada de la acusación formulada porque el Consejo Transitorio iniciaba el proceso de investigación sin informar al evaluado de las razones de su evaluación, su fundamento probatorio y su caracterización legal. Se violó el derecho a tener el tiempo y los medios adecuados para preparar su defensa porque se estableció un sumario “reservado”. Y, finalmente, se violó el derecho de recurrir del fallo porque toda apelación se la presentaba ante al mismo órgano que había dictado la resolución de primera instancia (en un nivel premium de ineficacia, de 24 apelaciones que se presentaron, 24 se rechazaron).

La clase política en el Ecuador es incapaz de percibir sus errores y sus abusos (algún día la Corte Interamericana de Derechos Humanos se los tendrá que explicar). A Julio César Trujillo, el deschavetado nonagenario que encabezó y puso cara a esta dictadura, en una ceremonia en la que estuvieron presentes el presidente Moreno y las más altas autoridades del Estado, se lo condecoró post-mórtem con la Orden de San Lorenzo, que es la más alta condecoración que puede otorgar el Estado ecuatoriano.

Es decir, por todo lo alto lo celebraron a su dictador. 

Una dignidad por alcanzar

Curiosamente, las medidas cautelares que la Comisión Interamericana ha otorgado ayer en su Resolución 58/2019 a favor de Paola Pabón, Virgilio Hernández y Christian González, son una oportunidad para el Gobierno de Lenín Moreno. 

Porque existe un antecedente: en los tiempos del “correísmo”, se criticó la obligación por parte de los Estados de acatar las medidas cautelares que dicta la Comisión Interamericana. Ahora el Gobierno de Lenín Moreno tiene la gran posibilidad de acatar las medidas cautelares de la CIDH y de tomar distancia de esta práctica del “correísmo”, tan criticada desde el Sistema Interamericano y la oposición interna.

Por supuesto, este triunfo del derecho internacional sobre el derecho interno (el acatar las medidas cautelares) sería una derrota para su política interna, porque uno de los objetivos de estos procesos penales era que Paola Pabón, Prefecta de Pichincha, pierda su cargo, obtenido por votación popular en las elecciones generales del 24 de marzo de 2019. El mecanismo para esto era sencillo: mantenerla presa el tiempo suficiente para que venza la licencia sin sueldo que ella solicitó a la Prefectura cuando fue detenida en octubre.

Pero para impedir este abuso en contra de Paola Pabón intervino la Comisión Interamericana, la que después de su visita del 28 al 30 de octubre al Ecuador ha despertado a la realidad de la persecución política que se vive en el país. La Comisión IDH visitó la cárcel en Cotopaxi en la que se encuentra privada de su libertad Paola Pabón, donde “pudo constatar el clima de hostigamiento que prevalece en la cárcel, el cual empeoró el momento en que la delegación oficial se encontró con la señora Pabón.” (Párr. 27)

En su Resolución 58/2019 sobre la Medida Cautelar No. 938-19 “Paola Pabón y otros respecto de Ecuador”, la Comisión IDH decidió otorgar las medidas cautelares para proteger los derechos a la vida (Art. 4 CADH) y a la integridad personal (Art. 5 CADH) de Pabón, Hernández y González, y en el caso particular de Paola Pabón, “hace un llamado al Estado a fin de que, de conformidad con el artículo 23.2 de la Convención Americana y los estándares en la materia, respete integralmente los derechos políticos de aquellas personas elegidas mediante el voto popular.” (Párr. 34)

Ocurre que, en rigor, la única manera de proteger los derechos políticos de Paola Pabón es evitando que se venza el plazo de sesenta de días de la licencia con ella en prisión, plazo que se cumple mañana, 8 de diciembre. Es decir que la única manera de cumplir con la medida dispuesta por la Comisión IDH de proteger los derechos políticos de Paola Pabón, es liberándola de la prisión que ella sufre desde el 14 de octubre.

Que Pabón alcance la libertad porque el Gobierno de Moreno ha aceptado una medida cautelar de la Comisión Interamericana sería una derrota política para este Gobierno, pero también sería una actuación digna del Estado. Así, me gustaría pensar en su acción como un homenaje a esta frase de Jorge Luis Borges: “hay una dignidad que el vencedor no puede alcanzar”… Pero prefiero suprimir ese pensamiento: sospecho que el Gobierno de Lenín Moreno, tantas veces indigno, no estará a su altura.

Nuestra "Corte Canguro"

Como esta azarosa y excesiva República del Ecuador es una usina incesante de ilegalidades que parecen ilustres, su último aborto institucional está para una antología.

Existe una categoría de tribunales que suelen ser considerados como faltos totalmente de seriedad, por lo que tienen un nombre congruente a esta realidad: se los llama “Cortes Canguro” (Kangaroo Courts). Si se hiciera una antología de estas “Cortes Canguros”, allí tendría que figurar en un lugar muy especial el Consejo Transitorio que presidió el finado J. C. Trujillo.

Se dice de las “Cortes Canguro” que tienen la decisión tomada de antemano y no respetan las normas básicas del debido proceso. Estos atributos son los del Consejo Transitorio, pero lo que realmente singulariza a nuestra “Corte Canguro” es que, aquí en el Ecuador, su tarea ha sido exaltada y celebrada al punto que varios actores del Gobierno actual todavía la consideran como meritoria y pretenden que la recordemos como “reinstitucionalizadora” (cuando no fue ni lo uno ni lo otro), además que la Corte Constitucional (que por ellos fue instituida) blindó la actuación de los consejeros transitorios por los que nadie votó de una posible revisión de sus actos por parte de los consejeros elegidos por la voluntad popular. Y como entre nosotros la ridiculez não tem fin, se lo ha elevado a categoría de héroe patrio a quien presidió esta “Corte Canguro” versión tropi-andina, a quien post-mórtem se ha llegado al exceso de concederle la “Orden de San Lorenzo”.

Celebrar lo hecho por esta “Corte Canguro” de Trujillo es de imbéciles o paniaguados, porque el Consejo Transitorio fue un conculcador serial de los derechos de las autoridades a las que evaluó. Esta afirmación merece las siguientes puntualizaciones:

Violación a los siguientes derechos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de las autoridades evaluadas:

* Violación del artículo 8.1 CADH: El derecho a un juicio imparcial se violó porque el Presidente del Consejo Transitorio, J. C. Trujillo, anticipó criterios sobre los evaluados en numerosos oportunidades (en su chochera, se despachó a gusto).

* Violación del artículo 8.2 CADH: El derecho a la presunción de inocencia se violó porque las dudas en los procesos se usaban en contra de los acusados y se los condenó sin eliminar toda duda razonable sobre la existencia de su culpabilidad. De hecho, ni siquiera necesitaban atribuirle a los evaluados el que ellos hayan cometido la infracción (¡?).

* Violación del artículo 8.2.b CADH: El derecho a tener una comunicación previa y detallada de la acusación formulada se violó porque el Consejo Transitorio iniciaba el proceso de investigación sin informarle al evaluado de las razones de su evaluación, su fundamento probatorio y su caracterización legal.    

* Violación del artículo 8.2.c CADH: El derecho a tener el tiempo y los medios adecuados para preparar su defensa se violó porque el “Mandato de Evaluación” estableció un sumario “reservado”, en el supuesto beneficio de los evaluados (¡?).

* Violación del artículo 8.2.h CADH: El derecho de recurrir del fallo se violó porque, por diseño, toda apelación se la hacía frente al mismo órgano que dictó la resolución de primera instancia (¡?). Una norma así diseñada resultaba en la práctica inefectiva, como lo demostró el Consejo Transitorio: de 24 revisiones que se presentaron, 24 se rechazaron.

* Violación del artículo 9 CADH: El principio de legalidad y de retroactividad se violó porque la normativa para la evaluación violó la reserva de ley, creó normas imprecisas y vagas para evaluar a las autoridades, las que fueron redactadas con posterioridad a las acciones y omisiones que se evaluaron. 

A todas estas violaciones a las garantías judiciales y al principio de legalidad, comunes a TODOS los procesos de evaluación, se les opone una jurisprudencia pacífica y constante de la Corte Interamericana que indica que los procesos sancionatorios debieron hacerse de forma opuesta a la abusiva y arbitraria por la que optó el Consejo Transitorio. Pero en este Ecuador nuestro tan propenso a la ridiculez, al Consejo Transitorio se lo sigue celebrando.

Una explicación de cómo ocurrieron las violaciones de nuestra Corte Canguro tropi-andina en un caso concreto se la encuentra en esta entrevista que me realizaron en Radio PichinchaUniversal, en la que analicé la denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que presenté a favor de Suad Manssur, Superintendenta de Compañías, Valores y Seguros, una de las autoridades destituidas el año pasado por el Consejo Transitorio. 

Esto es Ecuador: un país que ha tenido una “Corte Canguro” y que todavía no cae de que eso es una cagada.

Las vergüenzas del futuro

Creo, por ejemplo, que se puede ser católico y no ser un pesado. Tener una postura como la que sostiene el columnista de diario El Universo, Alfonso Reece:

“Tampoco entiendo a los católicos que, en nombre de nuestra religión, se rasgan las vestiduras por la legalización del matrimonio homosexual civil. Todavía me acuerdo que en el catecismo me enseñaron bien clarito que quienes están casados solo por lo civil ‘no están casados’ para la Iglesia. Y es lógico, y teológico. Entonces, ¿cuál es el problema si cierto grupo de personas quieren tener uniones diferentes pero solo civiles, o sea que no tienen valor canónico alguno? Déjenles tener su fiestita en paz. Finalmente, cualquier legislación en esta materia tiene importancia relativa, porque Eros, el más poderoso de los dioses, se filtra por los resquicios de cualquier institucionalidad y se ríe de torquemadas y calvinos”*.

Realmente, cuando se lo piensa un poco, es que no se está atentando contra los derechos de los que no somos homosexuales cuando se les reconoce un derecho a los homosexuales: el matrimonio no es una torta, donde si uno come más, otro come menos. No es tampoco que se nos haya impuesto obligación alguna a los heterosexuales (una suerte de lotería que obligara a heterosexuales a casarse con homosexuales o, Jebú no lo quiera, a practicar esa pederastia tan sacerdotal): en nada nos afecta a los heterosexuales el que otras personas que no tiran como nosotros también puedan empezar a gozar de los dudosos beneficiosos que les pueda reportar la institución matrimonial.

En simple: el matrimonio es un derecho (reconocido en instrumentos internacionales, como la Convención Americana) y lo que se ha hecho en el Ecuador, vía una interpretación de la Constitución (basada, a su vez, en una interpretación de la Convención Americana) es ampliar el acceso a dicha institución jurídica, a fin de que se sumen a ella los que quieran, sin discriminación por su orientación sexual.

Así, el matrimonio es para quien lo desee, pues la reforma de la Corte Constitucional a nadie obliga a casarse. Y los que tienen ese espíritu de “torquemadas”, como descrito por Reece, si dejaran de ser metiches en la vida de los demás y se preocuparan por sí mismos, de seguro que contribuirían a mejorar el país (pues no joder, eso es ya una gran contribución).

Finalmente: luchar contra la ampliación de los derechos para otros no es luchar por una causa justa. Es ir a contramano de la historia (en este nuevo siglo, se ha adoptado ya el matrimonio igualitario en veintinueve países) y obtener un espacio seguro en la memoria de las generaciones futuras como las vergüenzas de sus familias.

Por ello, dejen de ser “torquemadas”. Es por el bien de su memoria.

* Alfonso Reece Dousdebés, ‘Torquemadas, erasmos, calvinos’, Diario El Universo, 24 de junio de 2019.

El derecho de reunión (II)

Hace casi diez años, en agosto de 2007, publiqué un artículo en diario El universo sobre el ejercicio del derecho de reunión en Guayaquil (1). En dicho artículo apunté que no había en el país una ley que regulara el ejercicio del derecho de reunión. Y sigue sin haberla.

Critiqué también la arbitrariedad de las decisiones administrativas tomadas al amparo de una Ordenanza aprobada en noviembre de 1992 para autorizar el ejercicio del derecho de reunión en Guayaquil. Y sigue vigente.

Y a su amparo sigue campante (un Johnnie Walker municipal) la arbitrariedad. Esta decisión por la que se negó el derecho de reunión en la plaza San Francisco a un grupo de personas que buscaban conmemorar el Día Internacional de los Derechos Humanos es simple y llanamente eso: una decisión arbitraria.

 

Esta comunicación en la que la Alcaldía de Guayaquil niega un derecho no hace sentido lógico, jurídico, o gramatical. De hecho, no le explica nada a su destinatario. Alude, en general, a que la plaza pública San Francisco (también conocida como Rocafuerte) cuyo uso se peticionó sirve únicamente “para realizar eventos de carácter Cívicos” [sic], pero sin nunca explicar al peticionario el porqué su reunión no se encuadra como un acto “Cívicos”.

Alude asimismo a otro documento (el memorando No DUEVP-JVP-2016-3515 del 30 de noviembre de 2016 del Jefe de Vía Pública de la Alcaldía de Guayaquil -el patrón de las calles) pero dicho documento no le fue entregado al Comité Permanente por la Defensa de los Derechos Humanos (2). Y allí concluye su argumentación.

La falta de fundamentación convierte a este acto administrativo en nulo (3). Un legislador francés (E. Ollivier) tuvo el acierto de definir el derecho a la reunión como “el verdadero derecho popular” (4). Para justificar una restricción al derecho de reunión, la autoridad debe ajustar su decisión, de manera razonada, a las permisibles en nuestra legislación, esto es, a las que sean “necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o el orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás” (5). Es claro que aquello no sucedió en este caso.

Porque si la justificación del Jefe de Vía Pública de nuestra ciudad es que el acto a realizarse no era “cívico” (es decir, lo consideró un acto “político”) sería interesante que nos explique un par de cosas sobre el derecho de reunión en Guayaquil:

1) ¿Por qué la conmemoración del Día Internacional de los Derechos Humanos es un acto político?

2) ¿Por qué el uso de ese espacio no se lo niega a grupos que sí realizan actos políticos, pero que son afines al Gobierno municipal de Jaime Nebot?

Fuente: 'Guayaquil de pie' [Blog].

(1) ‘El derecho de reunión’, Xavier Flores Aguirre, 18 de agosto de 2007.

(2) Sería muy interesante la obtención de ese documento: un condumio del “pensamiento práctico” municipal se vería reflejado allí.

(3) Por aplicación del artículo 76 numeral 7 literal l) de la Constitución: “Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. […] Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados”.

(4) Guardia, Lucas, ‘Artículo 15. Derecho de reunión’.

(5) Artículo 15 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, instrumento directamente aplicable en nuestra legislación por lo dispuesto en el artículo 424 de la Constitución. Por esto, la autoridad (nacional o local) no sólo que debe limitar lo menos posible el ejercicio del derecho de derecho de reunión, sino que debe facilitar y proteger su realización. Esto es lo que se conoce como las “obligaciones positivas” del Estado para la garantía de un derecho.

De fundamentos, risas y oprobio

Publicado en GkillCity el 11 de noviembre de 2011.

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En esta edición de gkillcity.com se publica el alegato de apelación en el caso contra la censura previa (Balda Santistevan y otros vs. Municipio de Guayaquil) cuya exposición se realizó en audiencia ante la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia del Guayas este miércoles 9 de noviembre y cuyos fundamentos se exponen en este escrito.

En materia procesal, se alegó la procedencia de la acción de protección interpuesta para este caso (con exclusivas razones de procedimiento fue con lo que el Juez de primera instancia se respondió la preguntita, “¿comprarse un pito con el Municipio de Nebot? ¿para qué?”): se argumentó dicha procedencia a partir de la Constitución y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (artículos 88 de la Constitución y 39 de la ley), la interpretación constitucional relevante (aplicación del artículo 11 numeral 5 de la Constitución) y la doctrina especializada (Jorge Zavala Egas, quien es sin dudarlo la cabeza más lucida en materia de derecho constitucional de este país) e incluso a partir de las opiniones de los propios asambleístas de Madera de Guerrero (este caso es procesalmente análogo a aquel que presentaron Cynthia Viteri y Andrés Roche contra el alza de las tarifas eléctricas ordenadas por el CONELEC y fue en su demanda que los citados asambleístas declararon que “el ciudadano quedaría en la más absoluta indefensión si los jueces constitucionales se negaren a tutelar el ejercicio de los derechos fundamentales garantizados en la Constitución y el bloque de constitucionalidad”); se argumentó, además, que la acción de protección es procedente porque correspondía accionarla tanto por la naturaleza propia de su trámite (“sencillo, rápido y eficaz”, de conformidad con el artículo 86 numeral 2 literal a de la Constitución) como por las reparaciones que se solicitan (de conformidad con el artículo 86 numeral 3 de la Constitución y 18 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional).

En materia de fondo, se argumentó la violación de los derechos a la libertad de expresión y a la seguridad jurídica.  En materia de libertad de expresión, se argumentó que la imposición de la censura previa (“el prototipo de violación extrema y radical de la libertad de expresión, ya que conlleva su supresión” (Párr. 146), en palabras de la muy aclamada –por estos días- Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos) está prohibida de manera expresa por la Constitución (artículo 18.1) y por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 13.2) y que se la permite, de manera muy excepcional, si cumple con los requisitos que se establecen en el artículo 13.4 de la Convención Americana.  Se argumentó, entonces, que el acto de censura previa impuesto por el Municipio de Guayaquil no cumple dichos requisitos: ni fue un acto que se estableció por ley (porque fue una decisión administrativa tomada por el director de cultura Melvin Hoyos y el alcalde Nebot), ni aplicó solamente restricciones formales de “tiempo, lugar y modo” (porque aplicó restricciones de contenido), ni se diseñó de manera exclusiva para la protección de la infancia y adolescencia (porque se diseñó, en palabras del inefable Melvin Hoyos, para la protección de las “mayorías”, porque en su poco ilustrada –tan despreciativa como despreciable- opinión “no todos están en capacidad para decodificar algunos mensajes” y porque, como dijo ofuscado en radio Atalaya el 4 de octubre –es textual- “no puedes exigirle a la gente que no puede hacer ese proceso individual [de reflexionar], no puedes exigirle que lo haga y son la mayoría” porque los de esa mayoría “no entienden nada, no entienden nada de eso realmente” -el audio de sus declaraciones se puede escuchar en esta página).  En materia de seguridad jurídica, se argumenta que el acto de censura impuesto por el Municipio de Guayaquil no se adecúa ni formal ni materialmente “a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales” (de conformidad con el artículo 84 de la Constitución) ni se sujeta a las “competencias y facultades” que le fueron atribuidas por la Constitución y las leyes (de conformidad con el artículo 226 de la Constitución).

El acto de censura previa no sólo no se adecúa, sino que contradice de manera expresa lo dispuesto en la Constitución y en tratados internacionales; su imposición no se sujeta a ninguna competencia o facultad establecida en ninguna parte del ordenamiento jurídico ecuatoriano (ni en el COOTAD, ni en el Reglamento Orgánico-Funcional del Municipio de Guayaquil, ni en ninguna de sus ordenanzas): es, auténticamente, un acto sacado out of fuckin’ nowhere. (Como dato chistoso, valga recordar una cita del libro Seguridad jurídica, de autoría de Miguel Hernández Terán, Procurador Síndico del Municipio de Guayaquil, en el que dicho funcionario sostiene que la motivación de las decisiones de las autoridades públicas “es la exposición ordenada, razonada, coherente e interrelacionada en sus elementos constitutivos fundamentales, por medio de la cual la autoridad pública justifica racional y jurídicamente la resolución que toma…” (Pág. 65): dichos que, para el presente caso, constituyen un chorro de paja más grande que los que expulsa esa contemplativa pileta multicolor que nos costó casi 4 millones de dólares de nuestros bolsillos (como si no hubiera mejores cosas en que invertirlos –pero claro, como esas otras cosas, como un paso peatonal en la Perimetral, por ejemplo, no son negocios…).

Tan chistosos como contrastar esa cita de Hernández fueron los argumentos del Municipio de Guayaquil en la audiencia del 9 de noviembre: en resumidas cuentas, según su abogado, la organización de un concurso público por parte del Municipio puede sujetarse al entero arbitrio de la institución, como si fueran personas particulares que se encontraron en plan de organizarse un pijama party: el Municipio decidía cuáles eran las reglas y los demás podían decidir “si adherirse o no” a las mismas (el guatdefacómetro marcó altísimo con esto); según este mismo individuo, el Municipio cumplía con el principio de legalidad por el sólo hecho de haber dispuesto las bases del concurso (¡?! –como si no tuvieran que adecuarlas a la Constitución ni necesitara su disposición de censura algún sustento normativo: el fetichismo legal del Municipio por sus propias normas es tan grosero que raya en el #pornoparaMelvin) y según él bastaba con que las bases del concurso hayan sido “publicadas en la prensa” para justificar su legitimidad (aquí, el guatdefacómetro, kaputt).  Por supuesto, el abogado no se privó de mostrar esas manidas imágenes que, con no extraña doble moral, el Municipio antes premiaba y que ahora reprocha (los cuadros de Wilson Paccha) y que en la primera instancia de este proceso (a sabiendas de que no era cierto y con el propósito de confundir a los cientos de personas a quienes lo remitió su oficina de prensa –o sea, de mala fe) nos la endosó en un comunicado de prensa como si fueran materia de nuestra pretensión en este caso.  Por lo menos en esta ocasión la defensa del Municipio se ahorró esas insustanciales y absurdas apelaciones a las “responsabilidades de los ecuatorianos” (artículo 83.7 de la Constitución) y a una supuesta “tradición constitucional” que tanta vergüenza ajena provocaron cuando las expuso el Procurador Síndico Municipal Miguel Hernández en una audiencia anterior.  Eso, al menos, se les agradece.  El resto, a decir verdad, está como para provocar las risas (en cuanto a ignorancia jurídica) o el oprobio (en cuanto a su manifiesta mala fe), poco o nada más.

Libertad de religión

Publicado en GkillCity el 3 de noviembre de 2011.

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Un amigo me contó que uno de los empleados de su oficina le había comentado de su estrategia para protegerse del mal de ojo y que él se había burlado de su creencia. Yo le repliqué que era cuestión de perspectiva, que él y yo conocíamos mucha gente que cree todavía que un ángel se presentó ante una virgen para contarle que el Espíritu Santo iba a venirse sobre ella y el poder del Altísimo iba a cubrirla para que nazca el Hijo de Dios (Lc. 1, 35) y que eso suena tanto o más delirante que la creencia en el mal de ojo.

Pero en realidad, sin importar cuán delirante suene su creencia religiosa, toda persona tiene el derecho a profesar su religión o sus creencias: nuestra Constitución garantiza dicho derecho en el artículo 66 numeral 8, así como también se lo garantiza en tratados internacionales (que son de jerarquía constitucional y directa aplicación por disposición del artículo 424 de la Constitución) como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 18) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 12): el derecho a la libertad de religión o de creencias, en todos estos casos, incluye la protección de “las creencias teístas, no teístas y ateas, así como el derecho a no profesar ninguna religión o creencia” (acá, Párr. 2).

Esta protección del derecho a la libertad de religión o de creencias, ciertos creyentes piensan (en particular, los pertenecientes a la religión mayoritaria de su sociedad) que los autoriza a una cierta inmunidad sobre su religión o sus creencias (que implica una escasa o nula receptividad a las críticas sobre ellas). Esta idea es equivocada: el derecho a la libertad de religión o de creencias “no incluye el derecho a tener una religión o unas creencias que no puedan criticarse ni ridiculizarse” (acá, Párr. 36). Lo que sucede es que dichos creyentes confunden la libertad de religión con la protección que les otorga el delito de difamación religiosa, que sanciona las expresiones adversas que desacrediten a las creencias religiosas.

En Ecuador, el artículo 161 del Código Penal (dentro del capítulo “De los crímenes y delitos contra la religión”) que se promulgó en tiempos de García Moreno contemplaba sanciones de “tres a seis años de reclusión menor” para la “inobservancia de preceptos religiosos”, la mofa o el desprecio “de los sacramentos o misterios de la Iglesia” y la persistencia en propalar “doctrinas o máximas contrarias al dogma católico”: dicha disposición se derogó en tiempos de la revolución liberal, en 1906 (acá, Pág. 10-11), o sea que en el país no existe hace 105 años. En el orden internacional, se considera que la difamación de una religión o unas creencia “puede ofender a las personas y herir sus sentimientos religiosos, pero no entraña necesariamente, o por lo menos de forma directa, una violación de sus derechos” (acá, Párr. 37) por lo que el concepto de difamación de las religiones “tiene cada vez menos acogida a nivel internacional” y su sanción “puede ser contraproducente y puede tener consecuencias adversas para los integrantes de las minorías religiosas, los creyentes que disienten, los ateos, los artistas y los académicos” (acá, Párr. 44). La supuesta inmunidad que ciertos creyentes le atribuyen a su religión o sus creencias, en realidad, no existe.

Dicha supuesta inmunidad no existe porque el pleno ejercicio de la libertad de religión, lejos de procurar sanciones para las expresiones, requiere precisamente lo contrario, esto es, una plena libertad para expresarlas. Así, el derecho a la libertad de expresión se considera como “un aspecto fundamental del derecho a la libertad de religión o de creencias” (acá, Párr. 41). Para el derecho a la libertad de expresión, ni las creencias ni las instituciones son, por sí mismas, merecedoras de protección: “las restricciones de la libertad de expresión no deben usarse para proteger instituciones particulares ni nociones, conceptos o creencias abstractas como los símbolos patrios o las ideas culturales o religiosas, salvo que las críticas constituyan, en realidad, una apología del odio nacional, racial, religioso que incite a la violencia” (acá, Párr. 64 –de hecho, la razón para no otorgar dicha protección es la misma razón por la cual no merece protección jurídica el delito de desacato). En resumidas cuentas, la libertad de expresión no protege la creencia abstracta (por ejemplo) en la inmaculada concepción de la virgen, pero protege, eso sí, a las personas que tengan esa creencia cuando contra ellas se dirija un discurso de odio religioso que incite a la violencia por razón de su creencia en la inmaculada concepción de la virgen: ese discurso de odio religioso que incita a la violencia es uno de los llamados “discursos prohibidos”, que son los únicos que no encuentran amparo en el derecho a la libertad de expresión. Fuera de esas específicas circunstancias, las religiones y las creencias se encuentran abiertas al debate, como corresponde en una sociedad democrática, en la cual se protege “no sólo la difusión de las ideas e informaciones que sean recibidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también de las que ofenden, chocan, inquietan, resultan ingratas o perturban al Estado o a cualquier sector de la población, puesto que así lo exigen los principios de pluralismo y tolerancia propios de las democracias” (acá, Párr. 21)

Lo que sí se protege de manera expresa en el derecho a la libertad de religión o de creencias es el derecho a “la libertad de elegir la religión o las creencias, comprendido el derecho a cambiar las creencias actuales por otras o adoptar opiniones ateas, así como el derecho a mantener la religión o las creencias propias” (acá, Párr. 5), lo que se ha considerado “una dimensión jurídicamente necesaria de la libertad de religión” (acá, Párr. 80).

Porque uno puede tener, por supuesto, muchos motivos para ejercer su derecho (reconocido en la Constitución de manera específica) de cambiar de religión o de creencias. En nuestra sociedad, por ejemplo, en relación con la religión mayoritaria, el catolicismo, uno podría motivarse en razones morales (por rechazar ciertas doctrinas o prácticas institucionales de la iglesia católica) o simplemente porque adquirió una nueva fe, cualquiera que ésta sea. Lo importante es el reconocimiento del derecho “absoluto y no sujeto a limitación alguna” (acá, Pág. 10, Párr. 58) que toda persona tiene para, de conformidad con la Constitución y los tratados internacionales, cambiar su religión o sus creencias, sea que decida hacerlo a otra creencia teísta, no teísta o atea, o que decida no profesar religión o creencia alguna.

El ejercicio de la libertad de religión y de creencias comporta que otras personas puedan sentirse ofendidas o heridas en sus sentimientos religiosos en razón de dicho ejercicio. Pero en una sociedad democrática y respetuosa de la autonomía de las personas, lo que en materia de su religión o sus creencias haga cada una de ellas al amparo de su derecho a la libertad de religión reconocido en la Constitución e instrumentos internacionales es, en definitiva, un asunto de su entera y personal libertad.

Lógicas de la comunicación

Distingamos tres lógicas en el debate sobre el proyecto de Ley de Comunicación. La primera es la lógica del Estado. Esta lógica, en su versión extrema, implica la facultad del Estado para imponer contenidos a través de la censura previa. Esta facultad del Estado es reprochable y carece de legitimidad para aplicarse en una sociedad democrática. Esta lógica del Estado tiene, sin embargo, una versión sensata, la que implica, entre otras cosas, el sometimiento de las regulaciones del Estado a los estándares internacionales de derechos humanos sobre libertad de expresión. Dentro de esta versión, el Estado no puede aplicar censura previa salvo para los casos de “protección moral de la infancia y la adolescencia” y puede aplicar responsabilidades ulteriores para asegurar el “respeto a los derechos o reputación de los demás” y “la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas” (Art. 13.2 y 13.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Valga precisar, eso sí, que no son esas las únicas regulaciones legítimas que el Estado puede realizar (son válidas, p. ej., ciertas regulaciones de carácter administrativo) y que, en razón del monopolio de la fuerza que detenta el Estado, en relación con cada una de estas regulaciones, debe andarse con sumo cuidado.

La segunda lógica es la lógica del mercado. En su versión extrema, esta lógica implica el rechazo de los medios de comunicación a la regulación estatal, lo que supone el total sometimiento de la información a las “leyes del mercado”. En esta versión, el dueño del medio de comunicación decide sin limitación el contenido de la información que difunde (la que puede obedecer a intereses particulares o de grupos de poder) y la única posibilidad de los “consumidores” de esa información es cambiar el canal, mover el dial o abandonar la lectura. Una consecuencia evidente de la lógica del mercado en esta versión extrema es privilegiar ciertas voces al tiempo de silenciar otras, en aras de satisfacer las “necesidades” del mercado. Esta lógica tiene también una versión sensata, la que admite ciertas regulaciones legítimas en razón de la tercera y última lógica que se describirá en esta columna: la lógica del ciudadano.

En esta lógica del ciudadano confluyen las versiones sensatas de la lógica del Estado y de la lógica del mercado, e implica la regulación del Estado para limitar ciertos excesos del mercado, promover información más plural, autocrítica e independiente y democratizar el acceso a la comunicación. A este propósito sirven la protección a la independencia de los periodistas (cláusula de conciencia y reserva de la fuente), los mecanismos de rectificación y respuesta, la prohibición de monopolios y oligopolios, la distribución equitativa del espacio radioeléctrico, la creación de medios públicos y comunitarios, la promoción de la autorregulación, el establecimiento del defensor del público… Esta regulación se hace en beneficio del ciudadano (para que se resarza de daños, manifieste su inconformidad, participe de la comunicación) y es la que debería incorporarse en la ley en cuestión.

El rol del Estado

Pertenece al liberalismo clásico una idea que se la ha repetido (usualmente, sin reconocimiento de su origen doctrinal) en el debate sobre la ley de comunicación: la idea de que solamente el Estado, mediante su monopolio del uso legítimo de la fuerza, puede atacar los derechos de las personas. Replicaré esa idea, en esencia, con tres argumentos:

1) No es cierto que solamente el Estado puede atacar los derechos de las personas porque las empresas también pueden hacerlo. Las empresas son entidades (a pesar de la profunda aversión de los liberales clásicos a la planificación) de elaborada jerarquía y planificación que pueden oprimir los derechos fundamentales de las personas mediante la imposición de la voluntad del empresario a sus trabajadores, los procesos de contratación discriminadores, las políticas de “movilidad laboral”, etc. La pobre excusa de que tales situaciones suceden por el “libre acuerdo entre las partes” solo sirve para esconder, la mayoría de las veces, la profunda asimetría de ese supuesto acuerdo y para revelarnos el escaso concepto de libertad que los liberales clásicos postulan.

2) No es cierto que solamente la presencia del Estado puede atacar los derechos de las personas porque también su ausencia puede resultar injusta y opresiva. Los liberales clásicos se preocupan de los daños directos a sus derechos, en particular, de los patrimoniales (por ejemplo, el que una persona robe a otra o que el Estado la expropie sin justa causa) pero se despreocupan de la situación de desventaja social en la que se encuentran muchas personas de la sociedad (en sociedades latinoamericanas, la mayoría) que no tienen acceso a educación, salud, alimentación adecuada o vivienda digna. Desde finales del siglo XIX en que se origina el llamado Estado social de derecho (a despecho de los liberales clásicos y, en particular, exitoso en Europa occidental) se ha advertido que la ausencia del Estado es la que permite esas injusticias y se ha procurado su intervención para paliarlas.

3) No es cierto que la presencia del Estado siempre ataque los derechos de las personas; los propios liberales clásicos le reconocen al Estado un papel de garante y protector del derecho de propiedad, mediante un sistema penal y de policía funcional a ese propósito. En realidad, los liberales clásicos no rechazan la presencia de un Estado fuertemente activo per se, sino la presencia de un Estado fuertemente activo en el área económica, lo que equivale a sancionar como justa la distribución asociada al mercado (como crítica, v. el punto anterior).

Finalmente, para el ámbito específico de la discusión del proyecto de Ley de Comunicación, la idea de que solamente el Estado podría violar el derecho a la libertad de expresión no se sostiene (ni conceptualmente, como arriba referido) ni desde la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuyo artículo 13.3 establece que no se puede "restringir el derecho de expresión" mediante "el abuso de controles […] particulares", lo que implica, necesariamente y de acuerdo con ese instrumento internacional, la intervención estatal para impedir que ese abuso de los particulares suceda.

Contradicción y regulación

Pueden reconocerse dos ideas recurrentes en el debate público sobre los proyectos de ley de comunicación. La primera, la idea de que son las personas (el lector, el radioescucha, el televidente) quienes regulan a los medios de comunicación a través de sus decisiones sobre si los leen, los escuchan o los miran. De manera implícita, esta idea sostiene que el mercado es el que debe regular a los medios de comunicación y que el único rol del Estado es permitir el libre desenvolvimiento del mercado. La segunda idea es la permanente invocación de los estándares del derecho internacional en materia de libertad de expresión para argumentar que, en particular, algunas disposiciones del proyecto de Ley de Comunicación que presentó el asambleísta Rolando Panchana no se ajustan a esos estándares. Yo sostendré, en el espacio de esta columna, que esas ideas son contradictorias.

En principio, el artículo 13.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece la siguiente obligación para el Estado ecuatoriano: “No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares…”. Esta última palabra impone al Estado obligaciones de garantía en el ámbito de las relaciones entre particulares (entre las personas y los medios). Así, en palabras de la Relatoría para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su último Informe Anual publicado en febrero de 2009, “en relación con los medios de comunicación, la libertad de expresión exige ciertas condiciones ‘de manera que, en la práctica, sean verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehículos para restringirla’. […] Tales condiciones son, entre otras: (a) la pluralidad de medios; (b) la aplicación de las normas antimonopolio, para prevenir la concentración de los medios [;] (c) la garantía de protección a la libertad e independencia de los periodistas que laboran en ellos”. A esas condiciones, se les agrega lo establecido en el principio 12 de la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión: “Las asignaciones de radio y televisión deben considerar criterios democráticos que garanticen una igualdad de oportunidades para todos los individuos en el acceso a los mismos”.

La Relatoría para la Libertad de Expresión en su informe precisa el rol del Estado en esta materia: “El pluralismo y la diversidad son de particular importancia para el ejercicio pleno y universal del derecho a la libertad de expresión. Estas reglas apuntan hacia el deber estatal de garantizar el máximo pluralismo y diversidad en el debate público”. En este sentido, “el Estado debe impulsar el mayor grado de pluralismo informativo, para así lograr un equilibrio en la participación de las distintas informaciones en el debate público, y también para proteger los derechos humanos de quienes enfrentan el poder de los medios”.

En definitiva, la idea del mercado como regulador es incompatible con los estándares internacionales en materia de libertad de expresión. El Estado tiene un importante rol que cumplir en la regulación de los medios de comunicación. El debate a hacerse es, específicamente, en el contenido y los modos de esa necesaria regulación.

P.S.- Mauro Cerbino, sobre cierto discurso autoglorificante de los medios de comunicación.

Restricciones indirectas (Art. 13.3 CADH)

Yo puedo estar en desacuerdo con Jorge Alvear Macías (como lo he estado, por ejemplo, con esta sentencia que él suscribió cuando era miembro del TC, o cuando publicó esta columna en diario El Universo) pero no puedo menos que reconocerle que usualmente trata de presentar buenos argumentos y siempre hacerlo de buena fe (dos atributos que no es difícil intuir que en otros resultan harto escasos). En esta oportunidad, vuelvo a estar en desacuerdo con lo que sostiene JAM en esta columna que publicó en diario El Universo, en específico, con su consideración de que “el impuesto al 12% de IVA aplicado al papel periódico infringe el derecho [que establece el artículo 13.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos].

El artículo 13.3 CADH establece: “No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”. Según JAM, que el papel periódico pague el 12% de IVA viola el artículo 13.3. Yo disiento. Se pueden ofrecer varios argumentos para disentir; yo desarrollaré de manera breve solamente un par de ellos.

Disiento, en principio, porque para que se caracterice una violación a la libertad de expresión mediante la restricción “por vías o medios indirectos”, esas vías o medios indirectos tienen que estar “encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”. El que el papel periódico pague el 12% de IVA constituye la anulación de un privilegio (porque el que se tarife 0% de IVA un producto es una excepción a la regla general de pagar el 12% de IVA) pero no es un acto que se encamine “a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”. Suponer que el acto está encaminado a producir ese efecto es suponer que la sujeción a una norma general puede constituir un acto que se repute que restringe la libertad de expresión. Una suposición, en líneas generales, absurda. Más preciso todavía, el acto que se reputa que restrinja la libertad de expresión en materia de papel para periódicos, de conformidad con el artículo 13.3 CADH, debe constituir un acto de “abuso de controles oficiales […] de papel para periódicos”. Por supuesto, considerar que la sujeción a una norma general en materia tributaria constituye un abuso del control oficial es una consideración, no cabe duda, todavía más absurda que la anterior.

En adición, valga citar la jurisprudencia que el sistema interamericano ha desarrollado a manera de respaldo. Esa jurisprudencia se refiere a la negación del ingreso de una persona a un país (Caso Juan Gerardi), la expulsión de una persona de un país (Caso Nicolás Estiverne) y la revocación de su nacionalidad a una persona (Caso Ivcher Bronstein). Los casos en cita (v. acá) configuran un escenario distinto al que se analiza en esta entrada: un escenario en el cual no sucede la anulación de un privilegio y la aplicación de una norma general, sino un escenario de abusos evidentes que se encaminan a acallar las voces de ciertas personas.

Por lo dicho, disiento con JAM. La aplicación del 12% de IVA al papel periódico no constituye ni un abuso oficial, ni un acto encaminado a impedir la comunicación. En consecuencia, no constituye una violación a la libertad de expresión, en los términos del artículo 13.3 CADH.