El derecho a la protesta en los tiempos de Rodas

1. El primer derecho

El derecho a la protesta no es un derecho cualquiera. En palabras de Roberto Gargarella es “el primer derecho”, pues se trata de uno “que nos ayuda a mantener vivos los restantes derechos” (1). El derecho a protestar, según lo advirtió la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “reviste un interés social imperativo, lo que deja al Estado un marco aún más ceñido para justificar una limitación de este derecho” (2).

2. Quito protesta

En esta ocasión, las personas que ejercen su derecho a protestar tienen una condición económica distinta a la que tienen los grupos que suelen tomarse las calles para protestar. Esta protesta frente al CNE la ejercen (principal, no únicamente) representantes de una porción adinerada de la sociedad quiteña, que defienden los intereses de un político y banquero guayaquileño (3).

3. Una necesaria distinción

En el marco del derecho a protestar, los grupos desaventajados merecen un “resguardo especialísimo, sobre todo si estos sufren, como en nuestros países, injusticias graves, y cuentan con dificultades especiales para acceder al foro público, por razones ajenas a su propia responsabilidad” (4).

Por contraste, los representantes de la clase media y alta que protestan en las afueras del CNE suelen contar con muchas “facilidades especiales” para visibilizar sus reclamos, sea por su ocupación de las calles o por el acceso a medios de comunicación privados. Sus reclamos suelen ser escuchados y procesados por las autoridades. Por ello, la protección de su derecho a protestar es menor que la que deben tener los grupos desaventajados.

Este es un punto a considerar en un caso de colisión de derechos.

4. Tres edificios

Los habitantes de los edificios Torres del Norte, Torre Bossano y Torre Blanca son los más afectados por las protestas frente al CNE. Ellos han presentado un reclamo a la Alcaldía de Quito, en el que solicitan los siguientes cuatro puntos:

“Que las manifestaciones no se realicen durante las 24 horas, sino que respeten las horas de descanso de los moradores; que cumplan con el límite de decibeles permitidos (50) en la ciudad, que se permita el tránsito normal de los vehículos y que mantengan limpios los alrededores” (5).

Los reclamos de los habitantes de los edificios Torres del Norte, Torre Bossano y Torre Blanca pueden reconducirse a la exigencia de que se respeten sus derechos a la paz social y al libre tránsito. Estas exigencias se enfrentan, de manera directa, con el derecho a protestar frente al CNE. En un caso como este, las autoridades necesitan “hacer el máximo esfuerzo por acomodar todos los derechos en tensión entre sí, pero debemos aceptar a la vez que, de forma habitual, el conflicto de derechos se resuelve recortando algunos de los derechos en juego” (6).

La colisión de derechos está planteada: los derechos a la paz social y a la libertad de tránsito de los residentes de tres edificios versus el derecho a protestar de los adherentes a un movimiento político frente a las instalaciones de una institución pública. ¿Cómo resuelven esta colisión de derechos las autoridades de Quito? ¿Cuáles derechos y, sobre todo, los derechos de quiénes, irán ellos a recortar?

5. Respuesta institucional

La Alcaldía de Quito podría responder estas preguntas, si tuviera alcalde. Pero es un mojón en la marea.

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(1) Roberto Gargarella, ‘El derecho a protestar’, Diario El país (España), 21 de mayo de 2014. Este artículo de opinión es un sólido resumen de cómo entender el derecho a la protesta.

(2) CIDH, ‘Las manifestaciones públicas como ejercicio de la libertad de expresión y la libertad de reunión’, Párr. 91, en: Informe Anual 2005, Cap. V.

(3) Años atrás, a los banqueros de Guayaquil los defendía León Febres-Cordero; ahora de esto se ocupa la clase media y alta de Quito.

(4) Roberto Gargarella, Ibíd. El concepto de “grupos desaventajados”, de acuerdo con la CIDH: “Los sectores más empobrecidos de nuestro hemisferio confrontan políticas y acciones discriminatorias, su acceso a la información sobre la planificación y ejecución de medidas que afectan sus vidas diarias es incipiente y en general los canales tradicionales de participación para hacer públicas sus denuncias se ven muchas veces cercenados. Ante este escenario, en muchos países del hemisferio, la protesta y la movilización social se han constituido como herramienta de petición a la autoridad pública y también como canal de denuncias públicas sobre abusos o violaciones a los derechos humanos”, v. CIDH, Ibíd, Párr. 1.

(5) ‘Los vecinos del CNE reclaman a Rodas por la protesta de Lasso’, Diario El telégrafo, 6 de abril de 2017.

(6) Roberto Gargarella, Ibíd.

La autoridad de la Corte IDH

Años atrás, pensé labrarme una carrera como litigante en foros internacionales pero, en el curso de los años, cambié de idea (1). Una razón para ese cambio fueron los efectos reducidos del litigio (2); otra, que administrativamente, la justicia internacional no es tan distinta de la justicia nacional. En otras proporciones y manifestaciones, también crea sus cortesanos y sus corruptelas.

Desde un punto de vista conceptual, uno de los asuntos que me solía cuestionar era la autoridad de las decisiones de la Corte IDH. En pocas palabras: ¿Por qué siete “sabios” deberían tener la última palabra? (3). Y una pregunta derivada: ¿Cuáles son sus límites?

Sobre estos límites a la autoridad de la Corte IDH ha tratado, de manera reciente, la Corte Suprema de Argentina en un interesante Acuerdo, surgido a raíz del cumplimiento en la jurisdicción interna del Caso Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina, que sentenció la Corte IDH el 29 de noviembre de 2011.  

Planteamiento del problema

El asunto es como sigue: la Dirección General de Derechos Humanos de la Nación (dependiente del Ministerio de Relaciones Exteriores) solicitó a la Corte Suprema de Argentina que cumpla con lo dispuesto en la sentencia Fontevecchia y D’Amico de la Corte IDH, en la parte pertinente a “dejar sin efecto” el caso nacional (“Menen, Carlos Saúl contra Editorial Perfil S.A. y otros”) (4). Dicho de otra forma: se pidió a la Corte Suprema argentina que haga caso de una sentencia de la Corte IDH que le ordenó revocar una de sus propias sentencias.

Es decir, que se desdiga en 2017 de lo que suscribió en 2001.

Solución: No way San José, no way.

La Corte Suprema argentina se negó a cumplir con lo solicitado. El motivo de su negativa es la falta de competencia de la Corte IDH para ordenar la “revocatoria” de un juicio sentenciado en la jurisdicción de Argentina.

La Corte Suprema argentina no le desconoce a la Corte IDH que sus sentencias tengan efectos vinculantes en territorio argentino (punto 6 y al final del acuerdo) pero le reconoce esa obligatoriedad únicamente en el marco de sus competencias legales, esto es, “en el marco de sus potestades remediales” (punto 6). La Corte Suprema sostiene que esas “potestades remediales” no incluyen esta potestad de la Corte IDH de revocar sentencias en jurisdicciones nacionales.

La Corte Suprema razonó en su Acuerdo del 14 de febrero que esta potestad de la Corte IDH se convertiría “efectivamente, en una ‘cuarta instancia’ revisora de las sentencias dictadas por esta Corte, en clara violación de los principios estructurantes del sistema interamericano y en exceso de las obligaciones convencionalmente asumidas por el Estado argentino al ingresar a dicho sistema” (punto 11).

La Corte Suprema argentina entendió que esta potestad de la Corte IDH contraviene la Constitución y comportaría una capitis diminutio de la propia Corte Suprema, puesto que sería “privarl[a] de su carácter de órgano supremo del Poder Judicial argentino y sustituirlo por un tribunal internacional, en clara transgresión a los arts. 27 y 108 de la Constitución Nacional” (Punto 17).

Así, la Corte Suprema de Argentina le negó a la Corte IDH la aplicación de esta innovación jurídica (la potestad de revocar sentencias) en su territorio. Implícitamente, le recomendó a la Corte IDH que se constriña a lo dispuesto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos sobre sus “potestades remediales” (Art. 68.1).

En otras palabras, un sólido “tate quieto” a la corte internacional, escrito en sucinta jerga jurídica (apenas 12 páginas), destinada a ponerle claros mojones a su autoridad.

N.B.: El criterio “popular y dialogante” de Roberto Gargarella, en esta entrada de su blog.

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(1) De allí que haya viajado a Australia a estudiar un máster en políticas públicas.

(2) Bueno para un sano heroísmo individual, pero no para producir cambios sustanciales (esta afirmación admite, por supuesto, matices y excepciones).

(3) El concepto de “sabio”, hoy en día, involucra a Patricio Pazmiño. Quien más que sabio, parece el Jefe Golgory. 

(4) El 15 de noviembre de 2001, en razón de la disconformidad con lo decidido en el caso “Menen, Carlos Saúl contra Editorial Perfil S.A. y otros”, se presentó la denuncia que dio inicio al procedimiento en el Sistema Interamericano que desembocó, diez años después, en la sentencia de la Corte IDH de noviembre del 2011.

"Apropiate de esta bebota" (o una exploración de los límites a la libertad de expresión)

Durante el invierno del año 2010, en Buenos Aires, recuerdo haber leído, ya de noche y echado en cama, una revista Barcelona cuya contratapa era ésta:

Fuente: http://www.eldiaonline.com/

 

La había comprado por la mañana. No conocía el contexto de la “bebota”, pero no tardé en averiguarlo: se trataba de Cecilia Pando, presidente de la Asociación de Familiares y Amigos de los Presos Políticos de la Argentina y defensora acérrima de la dictadura militar, quien incluso se encadenó a un edificio de la calle Libertador para protestar por lo que ella consideraba una injusticia.

Desde entonces, siempre pensé en esta contratapa de revista Barcelona como un símbolo de lo que significa la libertad de expresión, en clave de George Orwell: “si significa algo, es el derecho a decirles a los demás lo que no quieren oír” (por si acaso, lo mismo da si lo que se dice es sobre Cecilia Pando o Rigoberta Menchú, la discusión trasciende a la persona involucrada). Así como siempre pensé que Barcelona, la revista que se atrevió a publicar esta contratapa, era y es una revista imposible en una sociedad tan conservadora y con un sentido del humor tan Mi Recinto como la nuestra (1).

Años después, resulta que esta contratapa que yo consideraba un símbolo de la libertad de expresión por contribuir a explorar sus límites, ha terminado por servir a este propósito de exploración dentro de un proceso judicial. Cecilia Pando demandó a revista Barcelona y la jueza Susana Nóvile, a cargo del Juzgado Civil No 108 de la Capital, ordenó el 8 de mayo de 2016 a revista Barcelona a que compense a Cecilia Pando con 40.000 pesos argentinos (2).

Esta sentencia ha provocado un profundo debate en la sociedad argentina, muy interesante de seguirlo (e ignorado totalmente en nuestra prensa nacional tan “preocupada” por la libertad de expresión, por supuesto) (3). Me quedo, sin embargo, con la claridad expositiva de Roberto Gargarella en su blog, porque ha dado cuenta de los problemas argumentativos de la sentencia de la jueza Nóvile al tiempo de sugerir cómo pensar este caso en línea con la más alta protección del derecho a la libertad de expresión.

La opinión de Gargarella se la encuentra en este enlace (4).   

Este panel en la Universidad Nacional de Quilmes, en el que participó Roberto Gargarella en compañía de Horacio Verbitsky, María O’Donnell, Romina Manguel, Sebastián Lacunza, Martín Becerra e Ingrid Beck, resulta de lujo para comprender la sentencia que favoreció a Cecilia Pando, debidamente contextualizada y desmenuzada:

 

(1) Hasta antes de que el tema de la libertad de expresión se convierta en una “moda” a instancias de la lucha política anti-correísta, los “talking heads” de este país (a muchos de los cuales escuché en entrevistas de radio en tiempos pre-Correa, a las que también yo estaba invitado, con esta invariable cantilena) privilegiaban el derecho al “honor” por sobre el derecho a la expresión de opiniones que puedan afectarlo. Por ejemplo, en un caso para muchos olvidado, el que León Febres-Cordero haya demandado por injurias calumniosas al editorialista Rodrigo Fierro por sus criterios vertidos en una columna de opinión de diario El Comercio, nunca provocó su defensa exaltada de la libertad de expresión. Su línea argumentativa era del tipo: “un hombre de honor como Febres-Cordero tenía derecho a defenderse con las herramientas que le faculta la Ley”. (La sociedad democrática podía sentarse a esperar).

(2) ‘Cecilia Pando le ganó un juicio a la revista Barcelona, que deberá pagarle $40.000’, Diario La nación (Argentina), 8 de mayo de 2016; ‘Ingrid Beck y el fallo a favor de Cecilia Pando contra la revista Barcelona: “Esto vulnera la libertad de expresión”’, Diario La nación (Argentina), 8 de mayo de 2016;

(3) En Argentina hoy está Macri. Eso cambia todo.

(4) ‘Pando-Barcelona 4: Proteger la idea que no nos gusta’, Roberto Gargarella, 2 de junio de 2016.

Entrevista a Roberto Gargarella

Publicado en GkillCity el 23 de diciembre de 2011.

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Sócrates Brasileiro Sampaio Vieira de Oliveira (O Doutor) murió el domingo 4 de diciembre y ese mismo día Gargarella leyó este viejo post mío sobre la democracia corinthiana: recordó que le había escrito un par de días atrás y convinimos para el martes 6 esta entrevista, en la que conversamos de derecho constitucional, de política, de fútbol.

Roberto Gargarella (Buenos Aires, 1964) es jurista y académico, se desempeña como profesor de teoría constitucional y filosofía política en la Universidad Torcuato di Tella y de derecho constitucional en la Universidad de Buenos Aires, tiene un blog (altamente recomendado) e integra Igualitaria, centro de estudios sobre democracia y constitucionalismo. Nos reunimos en el Freddo’s de la calle Juramento casi esquina Cabildo.

XF: ¿Cuál es tu lectura del nuevo constitucionalismo en América latina?

RG: Hay algo nuevo e importante desde la constitución colombiana del ‘91. Hay algo nuevo en el hecho de que hay mucha gente que se ha involucrado en asuntos relacionados con el constitucionalismo, que antes se sentía alejada del derecho y que hoy piensa que el derecho puede ser un instrumento de cambio. Eso ha sido novedoso, que parte importante de la academia, activistas, empezaran a ver que en el derecho podía haber algo relevante con respecto a sus principales reclamos.

Ahora, sobre las constituciones emergentes, éstas reafirman y profundizan unas tendencias originadas en el siglo XX en México con el constitucionalismo social, que implica reforzarle a las constituciones de la región todo el aspecto social que el constitucionalismo del siglo XIX había dejado de lado. La matriz constitucional del siglo XIX en América latina es una matriz surgida de un pacto liberal-conservador, que es mezcla de la constitución norteamericana y de la tradición española –presencia de la religión en el derecho, limitación a las libertades civiles, restricción a los derechos políticos, desatención de la cuestión social.

El siglo XX se recupera de ese legado español y considero que esta última oleada de reformas constitucionales refuerza, mejora y sofistica esos cambios, con la incorporación, por ejemplo, de los marginados de los marginados, que eran los indígenas. Y en algunos casos incluso desafía esa matriz liberal-conservadora y la experiencia en la que se ha intentado llegar más lejos en esta ruptura es la boliviana. En general, le daría la bienvenida a este constitucionalismo regional.

¿Cuáles han sido las deficiencias de este constitucionalismo regional?

Ha habido una incapacidad general o una decisión de no ingresar en la “sala de máquinas” del constitucionalismo, que regula la organización del poder. Ha habido un gran trabajo en la parte de los derechos, un reforzamiento, pero eso, para que no quede en letra muerta, requiere tener mucho mayor control sobre la “sala de máquinas”. Y en realidad, esa sala de máquinas se ha mantenido intocada, se ha reafirmado o ha sufrido reformas difíciles de implementar. Toda la parte interesante de esas reformas ha quedado amenazada porque no se ha tocado la “sala de máquinas”.

Sería como una parte esquizofrénica de las constituciones, que otorgan mucho desde la retórica de los derechos, pero en materia de práctica política…

Se guardaron la llave de la “sala de máquinas”.

Esa fue precisamente tu lectura del proceso constituyente cuando estuviste en Ecuador, cuando les dijiste que había que restarle poder al Presidente se horrorizaron.

Así es. Mi metáfora allá era: si realmente estás comprometido e interesado con la parte de los derechos lo primero que tienes que hacer es irte a la parte de la organización del poder porque estás interesado en la parte de los derechos. En general, diría que las reformas de las constituciones emergentes son todavía insuficientes y están todavía amenazadas si no se hacen otras reformas. Si uno le suma el aspecto social, pero resta la organización del poder, sumas y pierdes.

Ecuador es un caso de estudio: el país donde, creo que la expresión es tuya, “la cruz y la espada” estuvieron más unidos, en el siglo XIX.

Ecuador es un ejemplo fantástico, mi libro anterior [N. del E.: Los fundamentos legales de la desigualdad: el constitucionalismo en América (1776-1860)] tenía un núcleo duro en García Moreno, que gobernó de un modo muy representativo para esa unión entre la cruz y la espada, lo que lo convirtió en un ejemplo muy fuerte de la vertiente constitucional conservadora.

Ahora, de vuelta a las nuevas constituciones en América Latina, ¿cuál sería la alternativa jurídica deseable frente a sus deficiencias?

El constitucionalismo en América Latina se inició con la idea de la constitución mixta, que buscaba darle un lugar institucional a todos los sectores de la sociedad, aunque esa idea se convirtió en impopular para las elites políticas de la región. Hoy, esa idea original de representación está desbordada porque la sociedad se divide en diversos grupos y la capacidad de dar representación a tantos grupos es limitadísima. Las instituciones son insuficientes para expresar la diversidad de la vida social…

¿Pero cómo lograrlo?

El primer problema sería no plantearse la pregunta. Segundo, habría que atomizar el poder, en lugar de concentrarlo. Como he dicho antes, todas las constituciones regionales han mantenido esa matriz liberal-conservadora. En Bolivia hay un intento para desafiarla, con una respuesta mala. Pero hay interesantes ejemplos de inclusión, por ejemplo, en Noruega (con los inuit) o en Canadá. Hay mecanismos de inclusión, sean legislativos o judiciales, que requieren de imaginación. Y la búsqueda de dichos mecanismos es más saludable que vivir en la inercia del siglo XVIII.

Inercia que implica vivir en la ficción de la “igualdad ante la ley”, como si eso significara lo mismo para todos…

Existe una visión sesgada de los intérpretes de la ley. Un caso test muy evidente sobre esa ficción que resulta difícil de negarlo, a nivel mundial, pero en particular a nivel de América latina, tú miras las cárceles y tienen una misma composición: entonces, hay un nivel de selección en cómo se escriben esas leyes, cómo se interpretan y cómo se aplican, que habla de un derecho sesgado en un modo importante.

Hablando de leyes, ¿qué tal salió la Ley de Medios que impulsó el gobierno argentino?

Daba lugar a ambigüedades preocupantes para su implementación y muchas de las cosas que uno no habría querido que ocurriesen, ocurrieron. Que la manera de enfrentar a los grandes grupos mediáticos sea la creación de un nuevo gran grupo mediático es una pelea entre leones, cuando la apuesta de la Ley de Medios era otra y era por la diversidad. Se han hecho apertura de licitaciones, pero para participar necesitas poner una gran suma de dinero, lo que descarta la participación de los medios comunitarios a los cuales se suponía que debía beneficiar.

Un denominador común que percibo con el caso ecuatoriano es el enfrentamiento entre los medios de comunicación y el gobierno.

Existe, y la respuesta del gobierno es peor. Mira el caso de la gente de la revista Perfil, que llevaron a la Corte Suprema un caso de asignación discriminatoria de publicidad oficial, que la Corte falló a su favor en enero y no pasó nada. El único aviso que recibieron del Gobierno fue un aviso publicitario que pagó el gobierno para insultar al diario. Luego, en los medios oficiales no encuentras una sola voz opositora. Ahora bien, uno quisiera que la crítica política dependiera del valor de la crítica y no del dinero que tiene atrás. Creo en la diversidad de voces y en despegar la palabra del dinero. Mi lectura sobre la libertad de expresión implica un debate público robusto, que hoy como siempre está seriamente afectado porque existe una diversidad de voces que no se escuchan. La Ley de Medios podría cambiar las cosas, pero su aplicación no ha surtido ese efecto.

¿Cuál es tu lectura de Cristina, en particular?

Hay un problema estructural y es que ella decide sola casi en secreto, en compañía con una o dos personas, su hijo…

Máximo Kirchner…

De quien, el sindicalista principal de oposición, que se llama Moyano, le dice “Mínimo”. El problema estructural es cómo se decide y estamos en la peor versión del presidencialismo: depender de la buena voluntad o de la lucidez de una persona que está a la búsqueda de la obsecuencia. Cristina, además, es una persona con un barniz progresista que tiene muchos negocios con mineras y yacimientos. Durante años los Kirchner gobernaron una provincia, Santa Cruz, en la que hicieron un montón de negocios, manejaron la justicia a discreción, estuvieron contra las voces opositoras, institucionales o no institucionales. Y si miras cómo se manejó Santa Cruz, es cómo se maneja el país. Ahora, todo hay que decirlo, la oposición es lamentable.

Kirchner era de Racing, tú lo eres. ¿Cómo le va a Racing?

Estamos segundos.

Hay célebres racinguistas. Perón, Capusotto…

Sí, bueno, John Lennon era de Racing.

…

Sí, hay una declaración histórica de John Lennon, porque Racing disputó la final de la Copa Intercontinental contra el Celtic de Glasgow en 1967…

Que ganó 1-0, con gol del Chango Cárdenas…

¡Bien! (hace gestos de aprobación) En esas circunstancias, Lennon dio una declaración en la que dijo que le hinchaba a Racing. Y lo notable es que estamos segundos, pero hay un nivel de angustia. Hay un nivel de expectativa, pero todos estamos desesperados, angustiados. No hace mucho yo estaba en Noruega y la llamo a mi cuñada, para que me ponga la radio en el auricular y escuchar el partido. En el caso de Racing hay un nivel de angustia, que genera compasión.

En mi familia, tenemos un grave conflicto con mi sobrino, que no se hizo de Racing. Mi hermano no estuvo bien.

Es como imponer una religión, al final del día.

Sí, es algo que te puede mantener unido con tu hijo para toda la vida, cada semana tienes un momento de pico emocional junto a tu hijo en el estadio o frente al televisor, o no. Entonces, no tener eso, estar cada uno con su propio partido, es la diferencia entre estar separado o estar vinculado, y estar separado es un tema. Conseguí una cosa milagrosa: que los dos mejores jugadores de Racing del año pasado le firmaran una camiseta a mi sobrino. Pensamos que sería un dato desequilibrante, pero no sirvió de nada.

¿Y a quién le va?

A Boca. Tengo unos amigos en Italia, ellos eran del Milan y tenían un hijo que se estaba yendo al Inter. Un día hicieron una táctica que salió bien: le vaciaron al niño la habitación de juguetes, el niño se puso a llorar y le dijeron: “mirá lo que te hicieron los del Inter”, y al día siguiente le devolvieron sus juguetes y le dijeron: “mirá lo que te hicieron los del Milan”. El chico se pasó al Milan. Hay tácticas que pueden hacerse y creo que se justifican.

Una cosa que me impresiona en Argentina es la vinculación del fútbol con la política.

En el deporte en general, cuando hay mucho dinero, esas cosas se mezclan en la política…

Como en el caso de Macri, por ejemplo. Por cierto, ¿cómo le va a Macri como Jefe de Gobierno de Buenos Aires?

Si Macri tuviera poder, podría ser temible. Pero la ciudad es una ciudad fuerte, tiene una energía cívica para resistir; la oposición local es efectiva, el Gobierno nacional presiona. El margen que tiene Macri para hacer daño es muy bajo. Además, Macri no es la derecha tradicional. En Buenos aires, salió el matrimonio gay sin ningún problema y Macri le dio el visto bueno. Macri es un playboy bobo con iniciativa, que ojalá que no acumule tanto poder porque iría en una dirección parecida al gobierno K, de “negocios y al opositor lo corro”: ganar mucho dinero, permitir ninguna protesta. Su familia se enriqueció haciendo contratos corruptos con el Estado y tiene esas prácticas incorporadas. Macri en parte es irrelevante, en parte es malo, en parte es ineficiente.

Finalmente: me parece gracioso que para haber realizado esta entrevista haya tenido que ver la democracia corinthiana.

Un grande, Sócrates.

5 x 2: homosexuales y marihuana

1) Cinco críticas contra la crítica al matrimonio homosexual, con la habitual lucidez de RG, acá.

2) Cinco puntas tiene el negocio verde, explicadas para dummies las razones (económicas) de su ilicitud, acá.

Dos para pensar por fuera de los usuales prejuicios papanatas. Que les sea de provechito.

¡Grande, RG!

Entrevista, acá, bitácora, acá.

G. A. Cohen, adieu

“Creíamos que algo era bueno, tratamos de lograrlo, y produjimos un desastre. ¿Deberíamos concluir, por ello, que lo que creíamos que era bueno, la igualdad y la comunidad, en realidad, no era bueno? Tal conclusión, aunque es una a la cual se llega frecuentemente, es una locura. Las uvas pueden estar realmente verdes, pero el hecho de que la zorra no las alcance no nos muestra que lo estén. ¿Deberíamos concluir, en cambio, que cualquier intento de producir este bien particular debe fracasar? Ello, si pensamos que sabemos que ésta era la única forma de hacerlo posible, o que lo que hizo fracasar este intento hará fracasar cualquier otro. Creo, en cambio, que no sabemos ninguna de estas cosas. Desde mi punto de vista, la solución correcta es que lo hagamos de un modo diferente, y mucho más cauteloso. Es este espíritu, de permanente y también cautelosa perseverancia, el espíritu con el que se escribieron los trabajos que se incluyen en este volumen, y aquel con el que son presentados al lector”.

(Gerald Allan Cohen, en la contratapa de Razones para el socialismo, Roberto Gargarella y Félix Ovejero, compiladores)

Cohen murió hace un par de días, de 68 años. Acá, unas Tanner lectures, digamos, in memoriam de una cabeza lúdica y lúcida, comme if faut.

P.S.- La foto la tomó R. Gargarella y la publicó en su bitácora. De picadita, RG sobre Cohen, acá.

De abyectos políticos a sujetos políticos

En su bitácora de Internet, Roberto Gargarella cuenta que participó en la edición de este año del Seminario Latinoamericano que organiza la Universidad de Yale (que se realizó en Asunción, Paraguay) donde se discutió el tema sexo y derecho. RG destaca la ponencia de Kenji Yoshino, estudioso de derecho constitucional, antidiscriminatorio y derecho y literatura, Chief Justice Earl Warren Professor of Constitutional Law de NYU. En su ponencia, KJ habla del tránsito desde el armario judicial hacia el altar legislativo, esto es, del tránsito que se ha recorrido del litigio judicial de los derechos de los homosexuales a sus reclamos para que los legisladores modifiquen las normas jurídicas que los discriminan (en particular, con relación a sus reclamos para que se reconozca legalmente el matrimonio homosexual –el que, en Estados Unidos se lo reconoce en seis Estados –v. acá). De manera interesante, KJ correlacionó ese tránsito desde el litigio hacia la legislación con la evolución desde polítical abjects (“abyectos políticos”) hacia political subjects (“sujetos políticos”). Hay mucho, mucho para debatir a partir de esos conceptos (para artículos de KJ, que los hay muchos e interesantes, visítese su ciberpágina).

Hay mucho, por ejemplo, para debatir en el ámbito local, que ha recorrido ese mismo tránsito: desde la criminalización de la homosexualidad (1) al litigio judicial de sus derechos ante el Tribunal Constitucional que concluyó con la resolución No 106-1-97 que declaró la inconstitucionalidad del artículo 516 del Código Penal que criminalizaba esa conducta (2) hasta su reconocimiento en las normas jurídicas, primero, en el texto constitucional de 1998 (3) y diez años después, con mayor detalle y con una lucha más visible, en el texto constitucional de 2008 (4) y en la legislación sobre crímenes de odio (5). Este tránsito desde lo prohibido penalmente hacia lo aceptado constitucionalmente refleja el tránsito desde el “abyecto político” hacia el “sujeto político” y refleja, entonces, que al día de hoy la comunidad GLBTT puede formular sus propuestas políticas y que otros sujetos políticos pueden tomárselas en serio (6) sin merecer quienes las formulan el ostracismo al que la sociedad que se presume a sí misma de “normal” (7) los había condenado y al que ellos mismos contribuían (y, en la práctica, todavía contribuyen) al mantenerse en el closet.

Un reflejo de ese tránsito se lo obtiene con la lectura de dos ediciones de la revista Vanguardia y con el devenir de una celebración. Lo primero: la edición No 20 (7-13 de febrero de 2006) de revista Vanguardia publicó un artículo que empezaba con la afirmación de que desde la despenalización de la homosexualidad en 1998 los grupos GLBTT “tienen más visibilidad, pero todavía están lejos de una verdadera integración en la sociedad. Los perjuicios y los guetos persisten” y en recuadro destacaba que “en Guayaquil no hay marcha del Orgullo Gay desde el 2002. El Municipio no la ha autorizado” porque, explica la revista, “la visibilidad recientemente adquirida por los grupos GLBT ni siquiera les garantiza la libertad de manifestación pública. No en Guayaquil, donde la marcha del orgullo gay, celebración anual mundial, ha estado prohibida por el Municipio desde el año 2002. ¿Seguirá estándolo en el 2006?”. Lo estuvo. La revista expuso el que se supone el punto de vista del Alcalde: “Jaime Nebot respeta a los homosexuales, a las lesbianas y a los derechos humanos, pero ni una palabra sobre la marcha”. (Para esa época, yo inquirí sobre la marcha del Orgullo Gay, acá). La edición de la semana anterior de revista Vanguardia (No 193, 16-22 de junio de 2009) analiza de nuevo el tema, con un artículo cuyo título es decidor: “El Orgullo Gay gana más espacios”. El artículo destaca que en Guayaquil todavía no respeta el derecho a la no discriminación en esta materia (como en tantas otras) porque “en el Puerto Principal [los espacios de las comunidades GLBT] son clausurados constantemente por supuestos daños a la moral” y revela la diferente actitud que tienen las autoridades de Quito, porque “[e]n el 2008 la alcaldía del Distrito Metropolitano creó una ordenanza para incluir en las políticas municipales la perspectiva del reconocimiento de los derechos GLBT. Convocó a grupos de esa comunidad para crear una agenda de trabajo a través de la Comisión de Equidad Social y Género. Además auspicia las actividades de la semana del Orgullo Gay. La marcha emblemática del 28 de junio se realiza en la ciudad desde el 2000. Y a partir del año pasado el Ministerio de Cultura y la Prefectura de Pichincha se sumaron a la organización de las celebraciones” mientras que, enfatiza la revista, “Guayaquil está en las antípodas. Apenas el año pasado el Municipio autorizó la celebración del Orgullo Gay. Cerca de 5.000 personas marcharon por la Av. Francisco de Orellana. Pero este año quieren ocupar espacios importantes de la ciudad: van a ir por el Malecón, subir por la Nueve de Octubre y hacer su festival en el Parque Centenario. Cuentan con el respaldo del Ministerio de Justicia, la Intendencia y la Defensoría del Pueblo”. (v. vídeo, acá). El reconocimiento como sujetos políticos de los grupos GLBTT se evidencia con las políticas públicas que se han adoptado en Quito; ese reconocimiento, en Guayaquil, sucede a pesar de las políticas públicas represivas del Municipio local y obtiene cada vez más espacio y visibilidad: menos no podría esperarse (sí mucho más) si nos tomamos mínimamente en serio el derecho a la no discriminación y el derecho de todo individuo al libre desarrollo de su personalidad porque, convengamos, los miembros de la comunidad GLBTT no son más ni menos que otros, ni mejores ni peores: son ciudadanos que merecen el reconocimiento de su individualidad en una sociedad democrática, tanto como usted o como yo. Porque, como expresa Paula Viturro: “Una sociedad se revela democrática no sólo por su sistema de gobierno, sino también por su capacidad de aceptar o no las identidades de género de los demás y los modos de ejercer públicamente las sexualidades”.

Volvamos a Kenji Yoshino, quien ilustró su presentación en el Seminario Latinoamericano con un vídeo que pone el acento, no en los análisis de los derechos ni en la teoría, sino en el plano humano, que nos permite salir de nuestra torre de marfil y visualizar al otro como un igual: ese es el plano que, en el marco de la convivencia social, hace la diferencia:

(1) El artículo 516 del Código Penal, inciso primero, establecía: “En los casos de homosexualismo, que no constituyan violación, los dos correos serán reprimidos con reclusión mayor de cuatro a ocho años”.

(2) La resolución No 106-1-97, acá. Nótese, a pesar de la declaratoria de inconstitucionalidad, el sesgo discriminador que manifiesta.

(3) La Constitución de 1998 establecía en su artículo 23 numeral 3 “[l]a igualdad ante la ley. Todas las personas serán consideradas iguales y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin discriminación en razón de […] orientación sexual […] y en su artículo 23 numeral 25 “[e]l derecho a tomar decisiones libres y responsables sobre su vida sexual”.

(4) La Constitución de 2008 establece en su artículo 66 numeral 9 “[e]l derecho a tomar decisiones libres, informadas, voluntarias y responsables sobre su sexualidad, y su vida y orientación sexual. El Estado promoverá el acceso a los medios necesarios para que estas decisiones se den en condiciones seguras” y, más importante, en su artículo 68 establece que “[l]a unión libre y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y por las condiciones y circunstancias que señale la ley, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio. La adopción corresponderá sólo a parejas de distinto sexo”.

(5) Como puede observarse en esta nota que publiqué acá.

(6) Aunque hay gente pa´ todo, v. los pastores Balerio Estacio y Francisco Loor, acá.

(7) WTF?

De parte de Owen Fiss

El señor Owen Fiss es una de las cabezas jurídicas más potentes de Estados Unidos, Sterling Professor de la Universidad de Yale (tiene la encomiable gentileza de colgar muchos de sus interesantes trabajos aquí).  Para continuar el debate que se inició en la entrada Promoción electoral (sobre la libertad) cuelgo en mi bitácora este artículo de OF titulado El efecto silenciador de la libertad de expresión (cuyo título original en inglés es The Irony of Free Speech).  Para quienes no estén familiarizados con la lectura rápida en clave woodyalleniana (“Leí La guerra y la paz de Tolstoi en veinte minutos: va de Rusia”) les resumo en breves palabras y tres acápites su contenido.

1) El (nuevo) rol del Estado

El artículo de OF empieza por reconocer que en el pasado “se veía al Estado como tratando de silenciar a los individuos en sus declaraciones.  Debía, por tanto, limitarse al Estado en este particular”.  Observa OF, sin embargo, que las controversias actuales en materia de libertad de expresión (pornografía, discurso de odio, financiación de campañas) obligan a preguntarse si el Estado “deba jugar un papel preponderante en asegurar la libertad de expresión” porque es evidente que las amenazas contra la libertad de expresión no provienen solamente desde el Estado.  En consecuencia, sostiene OF, es probable que debamos a imaginarnos que, en ciertos supuestos, el Estado no es un enemigo de la libertad de expresión, sino (curiosamente) su aliado. 

2) El análisis de las controversias actuales: el caso de la promoción electoral

a) El efecto silenciador

OF destaca que las controversias actuales sobre pornografía, discurso de odio y financiación de campañas se refieren a una amenaza directa a la libertad de expresión: esa amenaza se trasunta, en específico, en que a algunos grupos de histórica marginación les resulta imposible acceder a la discusión de los asuntos públicos.  Ante este escenario, sostiene OF, “el remedio clásico de más y no menos libertad de expresión resulta hueco o vacío”.

El análisis de la pornografía y el discurso de odio consta (brevemente) en el texto de OF: a éste los remito.  Sobre su análisis en materia de financiación de campañas, OF argumenta que el “ilimitado gasto de campañas políticas no sólo reproduce la desigual distribución de riqueza y pone en desventaja a los pobres en la arena política, sino que tiene también el efecto de silenciar –hasta el desvanecimiento total- la voz de los que menos tienen.  Los ricos pueden así dominar el ámbito de la publicidad de los medios y otras esferas de lo público, de tal manera que el público, en efecto sólo escuche su mensaje”.  Con esta cita, el lector astuto puede comprender de inmediato el cabal sentido del título en español del artículo de OF: a mayor libertad de expresión (en el caso concreto, la libertad de los ricos en materia de promoción electoral) el efecto es el mayor silenciamiento (o, dicho de otra manera, menos libertad de expresión) de los grupos que no poseen esa riqueza (o, dicho de otra manera, de los pobres).  Este efecto silenciador es, precisamente, el que justifica el nuevo rol del Estado en aras de proteger “la integridad del discurso público –que asegure que el público escuche todo lo que debe escuchar” lo que constituye, en palabras de OF, “un fin permisible del Estado”.             

b) El argumento jurídico

El nuevo rol del Estado implica una regulación que se propone silenciar a los ricos para promover la libertad de expresión de los pobres.  Surge entonces la pregunta: ¿Qué autoriza a que el Estado privilegie los derechos de expresión de un grupo sobre los de otro grupo?  OF responde: el “preservar la solidez del debate público –de establecer las precondiciones necesarias para el autogobierno de la colectividad, asegurando que todas las posturas sean presentadas al público”.

Esta postura tiene un sólido anclaje jurídico.  Las precondiciones a las que se refiere OF se relacionan con el valor igualdad (porque son precondiciones que deben garantizársele a todas las personas) (1).  El valor igualdad, en este caso (sostiene OF para el caso constitucional de Estados Unidos) no se enraíza en la catorceava enmienda de la Constitución de Estados Unidos (2) sino en su primera enmienda (la que garantiza la libertad de expresión) (3) porque lo que se pretende asegurar es que todos los grupos tengan “una oportunidad plena y equitativa para participar en el debate público”: en otras palabras, una oportunidad plena y equitativa de ejercer su libertad de expresión.  En consecuencia y de manera interesante, el contra-valor que se opone al valor de la libertad de expresión (en este caso concreto, la libertad de los ricos) no es el orden público (el tradicional contra-valor que oponen los grupos conservadores) ni el valor de la igualdad consagrado en la catorceava enmienda sino, curiosa e irónicamente, la propia libertad de expresión (en simple: se trata de un caso de libertad de expresión vs. libertad de expresión).  La manera de resolver este conflicto es, argumenta OF, mediante la comprensión de que “la frase libertad de expresión implica un entendimiento organizado y estructurado de la libertad, uno que reconoce ciertos límites de lo que ha de ser incluido y excluido” lo que implica la posibilidad de una regulación que preserve la integridad y pluralidad del debate público, en cuyo caso corresponde entender que “la Primera Enmienda debiera dar lugar a tal regulación pues su objeto es ampliar la visión que subyace en la Primera Enmienda –la autodeterminación colectiva”. 

3) Conclusión

Este es el núcleo duro del argumento de OF: en ocasiones, más libertad de expresión de unos grupos silencia el derecho a la libertad de expresión de otros grupos.  En ese caso, el Estado debe intervenir para salvaguardar la integridad del discurso público (lo hace en el “interés de la audiencia –la ciudadanía- por escuchar un debate pleno y abierto de los asuntos de importancia pública” –lo que se conoce como la dimensión social de la libertad de expresión). Las razones de OF son sólidas y dignas de ameritar un profundo debate.  Su artículo, por supuesto, excede este accidentado resumen: contiene referencias al rol de los liberales y su tránsito intelectual en el curso de los años, los peligros de la intervención estatal, el principio de la neutralidad de contenido, etc.  Recomiendo su lectura (a quien le interesó este artículo de OF, también puede interesarle Free Speech and Social Structure –permítaseme la publicidad berreta). 

Corolario: sacrificar (en razonable medida) una porción de libertad para mejor garantizarla de manera integral es una ironía necesaria para una sociedad crítica y plural, que persiga un genuino interés en satisfacer las dos pautas de un “debate público robusto”: la necesidad de que todos los miembros de la comunidad tengan la posibilidad de expresar sus puntos de vista y el que esos puntos de vista que se expresan puedan confrontarse unos con otros, en un proceso de deliberación colectiva.        

(1) El liberalismo tiene un valioso componente igualitario.  En palabras de Gargarella: “El igualitarismo de esta concepción [liberal] se demuestra, ante todo, en un principio que parece sostener toda su estructura teórica y, en especial, su defensa de los derechos individuales.  Me refiero al principio que afirma la igualdad moral entre las personas, el que nos dice que todos merecemos ser tratados con el mismo respeto, con independencia de cuáles sean nuestras creencias más íntimas y cuál sea nuestro modo de vida.  Entre otras razones, es gracias a este tipo de principios que el liberalismo pudo diferenciarse históricamente de las concepciones perfeccionistas y elitistas”. (Gargarella, Roberto, El contenido igualitario del constitucionalismo, Pág. 18, en: Gargarella, Roberto (coordinador), Teoría y crítica del derecho constitucional).

(2) “… No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the law”.   

(3) “Congress shall make no law […] abridging the freedom of speech”.