Aborto: análisis constitucional

El análisis de si el derecho a abortar está amparado por la Constitución implica ponderar los principios en juego: de una parte, el derecho a “tomar decisiones libres, responsables e informadas sobre su salud y vida reproductiva” (Art. 66 num. 10) y de la otra, la obligación del Estado de garantizar la vida de niñas, niños y adolescentes, “incluido el cuidado y protección desde la concepción” (Art. 45 primer inciso). Las posturas son contradictorias entre los pro-elección y los pro-vida, como suele llamárselos. La pregunta de fondo es, ¿cuál de esas posturas, la de los pro-elección o la de los pro-vida, se ajusta más a “la Constitución en su integralidad” y favorece más “la plena vigencia de los derechos”, como lo ordena el artículo 427 de la Constitución?

Con este antecedente, empecemos un breve análisis de la constitucionalidad de las normas sobre el aborto en nuestro país, como la que consta en el artículo 444 de nuestro Código Penal:

 

Art. 444.- La mujer que voluntariamente hubiere consentido en que se le haga abortar, o causare por sí misma el aborto, será reprimida con prisión de uno a cinco años.

Si consintiere en que se le haga abortar o causare por sí misma el aborto, para ocultar su deshonra, será reprimida con seis meses a dos años de prisión.

Pero el Código Penal sanciona también a quienes consienten en participar de un aborto y con mayor rigor a los profesionales de la salud que lo hagan. Por su participación en un aborto consentido, un “médico, tocólogo, obstetriz, practicante o farmacéutico”, puede estar en prisión por un período de tres a seis años (Arts. 443 y 446). Las únicas excepciones previstas en el Código Penal para practicar un aborto y no terminar en la cárcel son las que constan en el artículo 447:

 

Art. 447.- El aborto practicado por un médico, con el consentimiento de la mujer o de su marido o familiares íntimos, cuando ella no estuviere en posibilidad de prestarlo, no será punible:

1. Si se ha hecho para evitar un peligro para la vida o salud de la madre, y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; y,

2. Si el embarazo proviene de una violación o estupro cometido en una mujer idiota o demente. En este caso, para el aborto se requerirá el consentimiento del representante legal de la mujer.

Estas excepciones son meramente terapéuticas y eugenésicas, y son las únicas que los conservadores (encabezados por el propio Presidente de la República) admitirían mantener en el nuevo código penal que (se supone) la Asamblea Nacional adoptará en breve.

Para hacer el análisis de constitucionalidad de dichas normas se utilizará el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, cuyo artículo 3 num. 2 establece que en casos de contradicción entre principios se aplicará el “principio de proporcionalidad”, que consiste en que el intérprete:

 

“…verificará que la medida en cuestión proteja un fin constitucionalmente válido, que sea idónea, necesaria para garantizarlo, y que exista un debido equilibrio entre la protección y la restricción constitucional”. 

A) La protección de un fin constitucionalmente válido.

El “cuidado y protección desde la concepción” (Art. 45 de la Constitución) es un fin constitucionalmente válido. Esto no es problemático.

B) Que la medida penal sea idónea y necesaria para garantizar dicho fin.

Que una medida penal contra el aborto sea idónea y necesaria para garantizar el “cuidado y protección desde la concepción” es asunto problemático. Podrían ofrecerse varias razones para convenir en ello, pero me centraré solamente en dos, basadas en las interpretaciones que ordena el artículo 427 de la Constitución:

B.1) Por el principio de intervención penal mínima (o argumento de “la Constitución en su integralidad”)

La Constitución establece como un derecho de protección “la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales” (Art. 76 num. 6). Esa proporcionalidad de la sanción penal es porque, como lo ha destacado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (tan reivindicada por nuestra derecha cuando le conviene) “el Derecho Penal es el medio más restrictivo y severo para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilícita”. Según la Corte Interamericana, por aplicación del principio de necesidad en una sociedad democrática:

 

“el poder punitivo sólo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves que los dañen o los pongan en peligro. Lo contrario conduciría al ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado”. (Caso Kimel c. Argentina, Párr. 76)

Conviene, entonces, preguntarse: ¿Es estrictamente necesaria la penalización del aborto?

Una respuesta razonada a partir de los hechos obliga a concluir que no lo es, al menos en todos los casos.

Porque los hechos demuestran dos cosas. La primera, que el número de abortos en el Ecuador (a pesar de que una norma prohibitiva al respecto existe desde el Código Penal promulgado en 1837 por Vicente Rocafuerte) es altísimo. De acuerdo con la Organización Mundial de la Salud, en Ecuador una mujer aborta cada 4 minutos. La segunda es que, a pesar de la escalofriante frecuencia del delito de aborto, los juicios por esta causa son muy escasos. En el período 1985-1994, según este estudio publicado por el Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de las Mujeres se registraron solamente 4 juicios en dicho período.

Por lo visto, sancionar el delito de aborto no es, ni mucho menos, “estrictamente necesario” en el Ecuador. La prohibición no ha servido para disuadir a las mujeres de adoptar la decisión de abortar (125.ooo mujeres optan por ella al año), ni ha servido tampoco para hacer juicio a las mujeres que adoptaron dicha decisión. El porcentaje de efectividad de la norma es muy inferior al 0.1%, un porcentaje ridículo. Una norma tan escandalosamente desafiada y tan mínimamente efectiva es, a todas luces, innecesaria.

B.2) Por aplicación de los instrumentos internacionales de los derechos humanos (o argumento de “la plena vigencia de los derechos”)

La Constitución establece como principio en materia de derechos la aplicación directa e inmediata de los derechos y las garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos (Art. 11 num. 3), para cuya aplicación interpretativa se deben aplicar las normas e interpretaciones que “más favorezcan su efectiva vigencia” (Art. 11 num. 5) y que obliga a optar por lo dispuesto en instrumentos internacionales de derechos humanos siempre que “sean más favorables a las establecidas en la Constitución” (Art. 426).

Todos los servidores públicos tienen la obligación constitucional de buscar en los instrumentos internacionales de derechos humanos las interpretaciones que mejor le permitan proteger los derechos que la Constitución garantiza y así favorecer “su efectiva vigencia”. Las observaciones emitidas por órganos universales de derechos humanos como el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, el Comité de Derechos Humanos, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del Comité contra la Tortura y del Comité de los Derechos del Niño son relevantes para dicha interpretación.

En este documento recopilatorio de las interpretaciones de los órganos antedichos publicado por la organización Human Rights Watch (tan reivindicada por nuestra derecha cuando le conviene) se relaciona a la prohibición del aborto con la violación de los derechos a la vida de la mujer, a la salud y a la atención médica, a la no discriminación y a la igualdad, a la libertad, a la privacidad, a la información, a no ser sometido a trato cruel, inhumano o degradante, a la decisión sobre el número de hijos y el intervalo entre sus nacimientos, a la libertad de religión. Léanlo, es un documento bastante instructivo.

En todo caso, que sepan que el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer recomendó que “debería enmendarse la legislación que castigue el aborto a fin de abolir las medidas punitivas impuestas a mujeres que se hayan sometido a abortos” (Observación General No 24, Párr. 31), que el Comité de Derechos Humanos declaró que un Estado “debería enmendar sus leyes de aborto para evitar embarazos no deseados y para evitar que recurran a abortos ilegales que puedan colocar sus vidas en riesgo” (Observaciones a Chile, Párr. 8), que el Comité de Derechos del Niño llamó la atención a un Estado parte para que los abortos “se practiquen prestando la debida atención a las normas mínimas de seguridad sanitaria” (Observaciones a Mozambique, Párr. 47), mientras que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales instó a otro Estado parte a que “refuerce los programas de salud reproductiva y sexual, en particular, en las zonas rurales, y a que permitan los abortos cuando los embarazos ponen en peligro la vida de la madre o son el resultado de violación o de incesto” (Observaciones a Nepal, Párr. 52). Un excelente compendio de los avances en materia de derechos sexuales y reproductivos a partir de las observaciones de estos órganos de derechos humanos se encuentra en este documento elaborado por el Centro de Derechos Reproductivos.

Para “la plena vigencia de los derechos” tomar en consideración estas interpretaciones resulta estrictamente necesario.

Foto: Memoria Feminista.

C) Que exista un debido equilibrio entre el derecho protegido y la medida penal.

Por lo visto, de acuerdo con las interpretaciones que ordena la Constitución en su artículo 427, la prohibición del aborto tal como se encuentra redactada en el Código Penal no es estrictamente necesaria. El debido equilibrio que debe buscar el intérprete constitucional implica reconocer la existencia de ciertos casos en los cuales caben sanciones (por ejemplo, en los abortos no consentidos, los practicados fuera de un tiempo razonable y los casos de mala práctica médica) y de otros casos en los cuales lo que debe hacerse es proveer de información, respetar las decisiones autónomas de las mujeres y tratar la práctica del aborto como un asunto de salud pública.

Los asambleístas, por aplicación del artículo 84 de la Constitución, tienen “la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales”. Si nuestros asambleístas se tomaran en serio dicha obligación constitucional (para evitar hacer papelones como estos) y la obligación dispuesta en el artículo 427 de la Constitución sobre el orden de la interpretación constitucional, el producto de su reflexión debería concretar en la legislación este razonable equilibrio.

Sobre la injuria

Según el teutón Rudolf von Ihering, “colocando de un lado los bienes sociales, de otro las penas, se posee la escala de los valores de la sociedad”. Para el caso de nuestro delito de injuria: de un lado, el bien social de proteger la honra, del otro unas penas desproporcionadas y contrarias a la deliberación sobre asuntos de interés público. Si se juzgara nuestro código penal a partir de su delito de injuria, podría suponerse que se trata de un código con un profundo sesgo antidemocrático -lo que una lectura del resto del código no hace sino confirmar, por supuesto.

El delito de injuria está redactado en términos imprecisos y ambiguos, que permiten una aplicación discrecional de sus desproporcionadas penas; disuade de manera general los discursos críticos en el espacio público y protege de manera especial a las autoridades públicas. Su celo por la protección del derecho a la honra es incluso ridículo: el que se sancione hasta por un año ofensas en “actos singulares” (Art. 501) o el que expresiones tan insulsas como “gordo” o “colorada” puedan costarle a una persona cuatro noches en el tarro (Arts. 490 cc 606 num. 15) son ridiculeces; el que se prohíba la introducción de injurias “publicadas en órganos de publicidad del extranjero” en estos tiempos del Internet y la comunicación digital no es solamente ridículo, es también anacrónico.

Pero no tanto como para extrañarse: los anacronismos en nuestro código penal son, en realidad, moneda corriente. Como bien supo advertirlo el gallego Jiménez de Asúa no muchos años después de su entrada en vigor, nuestro código penal “es un Código cronológicamente nuevo, que debe figurar entre los antiguos”. Si un código penal del año 1938 (que es el año de la adopción de nuestro código penal, durante el gobierno del Gral. Enríquez Gallo) mereció para la época de su aparición el mote de “antiguo” es porque su ideología penal era todavía expresión del siglo anterior, el XIX, positivista en materia penal y conservador en lo moral.

Y es de esa época, y no sólo lo digo ideológica sino también textualmente, nuestro delito de injuria, específicamente del año 1872 cuando bajo el gobierno de García Moreno se adoptó un código penal que reguló la injuria en términos casi idénticos a los vigentes. De hecho, la única modificación sustancial (además del aumento de las penas, que son hoy más altas que las de una época conservadora en la que existía y se aplicaba la pena de muerte) es que el código de 1872 postulaba un principio de igualdad legal en su artículo 485 (que decía, “la calumnia o injuria contra toda autoridad o cuerpo constituido serán castigadas de la misma manera que las dirigidas contra los individuos”) que nuestro código penal de 1938 reemplazó por un principio de jerarquía que protege de manera especial y agravada a la autoridad (Art. 493). Esa es la única modificación sustancial después del código conservador del siglo XIX: la ruptura de un principio de igualdad y la incorporación de un principio profundamente anti-democrático en la medida en que ha contribuido, por la amenaza de una pena máxima de tres años, a inhibir el debate crítico sobre las personas que formulan y aplican nuestras políticas públicas.

Que en el año 1938 esa modificación sustancial haya podido pasar es porque los autores de nuestro código penal, Andrés F. Córdova y Aurelio Aguilar Vásquez, no se privaron de hacerle incrustaciones de la doctrina fascista que en esa época causaba furor. Los autores salpicaron el código con ideas del código fascista italiano de 1930 y, como el celo por la protección de esa abstracción llamada Estado y de sus autoridades es una de las ideas características del fascismo, es probable que la protección especial a la autoridad en el artículo 493 sea consecuencia de las veleidades fascistas de un cañarejo y un azuayo.

Todo esto le otorga unos perfiles sombríos al delito de injuria: legislación del siglo XIX, de signo conservador e incrustaciones fascistas (¿un “fascismo conservador”? He visto eso antes) que está plenamente vigente en una sociedad democrática del siglo XXI y que es, además, aplicada por sus más altas autoridades. Lo sombrío del delito de injuria es que, visto lo visto, en la escala de valores que postuló von Ihering al principio de este artículo, la libertad de expresión no le resulta de ninguna relevancia. Lo realmente sombrío, en definitiva, es que personas importantes se tomen en serio el delito de injuria para aplicarlo, cuando lo verdaderamente responsable sería tomárselo en serio para evitar que se lo aplique más, o sea, para que se ordene su expulsión del ordenamiento jurídico. Sobran razones para hacerlo, la principal de ellas el que una legislación como la del delito de injuria contradice de forma radical la abierta deliberación de asuntos de interés público, que es un componente fundamental de una sociedad liberal y democrática.

Actuar de manera verdaderamente responsable es, por ejemplo, presentar una acción pública por inconstitucionalidad contra el delito de injuria, proponer su expulsión del ordenamiento jurídico y debatir las razones para hacerlo. Y eso es lo que hemos hecho en GkillCity. Acá el inicio, en esta edición. 

Gobierno y libertad de expresión

Publicado en GkillCity el 30 de diciembre de 2011.

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El derecho a la libertad de expresión es el derecho que el gobierno nacional menos entiende. En materia de desacato, censura previa, colegiación obligatoria de periodistas, sanciones administrativas e injurias, sus actos lo han situado a contramano de los estándares internacionales de dicho derecho. La deteriorada relación con la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos es la lógica consecuencia de lo mal que el gobierno nacional ha entendido, interpretado y aplicado el derecho a la libertad de expresión.

En materia de desacato, Correa presentó en mayo de 2007 una demanda penal contra Francisco Vivanco, presidente del diario La Hora, por la supuesta comisión del delito de desacato establecido en el artículo 230 del Código Penal. Esta demanda se terminó por archivar, pero Correa no se ha privado de aplicar otro de los tipos penales del desacato (el establecido en el artículo 232 del código) contra las personas que le “falta[n] al respeto […] con palabras, gestos o actos de desprecio”. Esta torpe defensa de su “majestad” provocó reacciones ciudadanas en Twitter (con varias fotografías de yucas incluidas) y la presentación de una demanda firmada por Ramiro Ávila, Agustín Grijalva, Rafael Lugo y quien esto escribe, que solicita que se declaren inconstitucionales los artículos 230-233 del Código Penal que regulan el delito de desacato.  En tiempos recientes, el gobierno nacional ha manifestado una postura favorable a la despenalización del desacato, que se desprende de las declaraciones de sus más altas autoridades de la Función Ejecutiva y Legislativa, y sin embargo, la norma sigue vigente. Véase más por acá y por acá.

En materia de censura previa el gobierno nacional publicó en el registro oficial No 129 del 18 de julio del 2007 el decreto ejecutivo No 486 por el que se agregó el literal h) al artículo 80 del Reglamento General a la Ley de Radiodifusión y Televisión. El citado literal se incorporó con el propósito de sancionar la reproducción de “videos y/o grabaciones magnetofónicas clandestinas y/o no autorizadas a grabar por parte del que o los que aparecieren involucrados o intervengan en el video o grabación”. El agregado del gobierno nacional al reglamento era inconstitucional por contrariar lo dispuesto en los artículos 18 y 81 de la Constitución de 1998 (que equivalen a los artículos 18, 84 y 132.1 de la Constitución de 2008) y los artículos 13.2, 13.4 y 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Véase más por acá.

En materia de colegiación obligatoria a los colegios de periodistas, Correa se pronunció favorable a su imposición en una cadena sabatina (monólogo que es un Gólgota para los sufridores) en enero del 2008, en la que comprometió su apoyo “para arreglar este gravísimo problema”. Es cuando menos curioso que haya comprometido su apoyo para imponer la colegiación obligatoria el presidente de un gobierno que propugnó y consiguió del Tribunal Constitucional la derogatoria de la afiliación obligatoria a las cámaras de la producción y a los colegios profesionales. Pero visto en contexto, no lo es: esa declaración es parte de su escaso entendimiento de la libertad de expresión. Porque solo puede explicarse por ese escaso entendimiento que Correa sostenga precisamente que la profesión que no requiere de obligatoriedad en la colegiación (por el “carácter radical y primario” del derecho a la libertad de expresión “inherente a cada ser humano individualmente considerado”, según la Corte Interamericana de Derechos Humanos) sea la profesión cuya colegiación deba obligarse. Véase más por acá.

En materia de sanciones administrativas, la resolución de la Superintendencia de Telecomunicaciones de diciembre de 2009 que suspendió el funcionamiento de Teleamazonas fue un acto evidente de vulneraciones a la Constitución (artículos 76.3 y 76.6) y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 13.2). Esto, porque la causal de la responsabilidad que se le atribuyó a Teleamazonas (la violación del artículo 80.a del Reglamento General a la Ley de Radiodifusión y Televisión) no estaba definida de manera expresa y taxativa en la ley y porque los fines perseguidos en la norma que facultó la aplicación de la sanción no eran ni legítimos ni necesarios. Véase más por acá.

En materia de injurias, en el proceso que Correa inició contra Emilio Palacio, tres directivos de diario El Universo y el propio diario se demandó que se atribuyan imputaciones y solicitudes de reparación económica y de condena penal que eran manifiestamente absurdos y desproporcionados. Correa, esa misma persona que dice sostener que se elimine el delito de desacato solicitó en este proceso la aplicación del artículo 493 del Código Penal, que cumple un propósito idéntico al del delito de desacato, esto es, proteger de manera privilegiada a las autoridades públicas: Correa, un caso de esquizofrenia jurídica. Véase más por acá.

Con todos estos antecedentes nefastos, la actitud del gobierno nacional frente a la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión era un desatino previsible, porque quien nunca ha entendido bien los alcances del derecho a la libertad de expresión, mal podría entender el rol de una entidad (la relatoría) que procura la más amplia protección de dicho derecho, de acuerdo con los estándares internacionales aplicables para el efecto. Sus “argumentos” en contra de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión lo prueban: la imposición de la versión “anglosajona” de la libertad de expresión, las relaciones “comerciales” entre la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión y Fundamedios, el plan macabro de los yankees y la supuesta violación de la soberanía nacional. La mejor refutación, uno por uno, de esos supuestos “argumentos” se la he leído a Héctor Yépez Martínez en su página www.realidadecuador.com: a ella los remito.

La actitud del gobierno nacional que se reprocha es el corolario de su desconocimiento en materia de libertad de expresión: el derecho que este gobierno peor entiende.

Libertad de religión

Publicado en GkillCity el 3 de noviembre de 2011.

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Un amigo me contó que uno de los empleados de su oficina le había comentado de su estrategia para protegerse del mal de ojo y que él se había burlado de su creencia. Yo le repliqué que era cuestión de perspectiva, que él y yo conocíamos mucha gente que cree todavía que un ángel se presentó ante una virgen para contarle que el Espíritu Santo iba a venirse sobre ella y el poder del Altísimo iba a cubrirla para que nazca el Hijo de Dios (Lc. 1, 35) y que eso suena tanto o más delirante que la creencia en el mal de ojo.

Pero en realidad, sin importar cuán delirante suene su creencia religiosa, toda persona tiene el derecho a profesar su religión o sus creencias: nuestra Constitución garantiza dicho derecho en el artículo 66 numeral 8, así como también se lo garantiza en tratados internacionales (que son de jerarquía constitucional y directa aplicación por disposición del artículo 424 de la Constitución) como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 18) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 12): el derecho a la libertad de religión o de creencias, en todos estos casos, incluye la protección de “las creencias teístas, no teístas y ateas, así como el derecho a no profesar ninguna religión o creencia” (acá, Párr. 2).

Esta protección del derecho a la libertad de religión o de creencias, ciertos creyentes piensan (en particular, los pertenecientes a la religión mayoritaria de su sociedad) que los autoriza a una cierta inmunidad sobre su religión o sus creencias (que implica una escasa o nula receptividad a las críticas sobre ellas). Esta idea es equivocada: el derecho a la libertad de religión o de creencias “no incluye el derecho a tener una religión o unas creencias que no puedan criticarse ni ridiculizarse” (acá, Párr. 36). Lo que sucede es que dichos creyentes confunden la libertad de religión con la protección que les otorga el delito de difamación religiosa, que sanciona las expresiones adversas que desacrediten a las creencias religiosas.

En Ecuador, el artículo 161 del Código Penal (dentro del capítulo “De los crímenes y delitos contra la religión”) que se promulgó en tiempos de García Moreno contemplaba sanciones de “tres a seis años de reclusión menor” para la “inobservancia de preceptos religiosos”, la mofa o el desprecio “de los sacramentos o misterios de la Iglesia” y la persistencia en propalar “doctrinas o máximas contrarias al dogma católico”: dicha disposición se derogó en tiempos de la revolución liberal, en 1906 (acá, Pág. 10-11), o sea que en el país no existe hace 105 años. En el orden internacional, se considera que la difamación de una religión o unas creencia “puede ofender a las personas y herir sus sentimientos religiosos, pero no entraña necesariamente, o por lo menos de forma directa, una violación de sus derechos” (acá, Párr. 37) por lo que el concepto de difamación de las religiones “tiene cada vez menos acogida a nivel internacional” y su sanción “puede ser contraproducente y puede tener consecuencias adversas para los integrantes de las minorías religiosas, los creyentes que disienten, los ateos, los artistas y los académicos” (acá, Párr. 44). La supuesta inmunidad que ciertos creyentes le atribuyen a su religión o sus creencias, en realidad, no existe.

Dicha supuesta inmunidad no existe porque el pleno ejercicio de la libertad de religión, lejos de procurar sanciones para las expresiones, requiere precisamente lo contrario, esto es, una plena libertad para expresarlas. Así, el derecho a la libertad de expresión se considera como “un aspecto fundamental del derecho a la libertad de religión o de creencias” (acá, Párr. 41). Para el derecho a la libertad de expresión, ni las creencias ni las instituciones son, por sí mismas, merecedoras de protección: “las restricciones de la libertad de expresión no deben usarse para proteger instituciones particulares ni nociones, conceptos o creencias abstractas como los símbolos patrios o las ideas culturales o religiosas, salvo que las críticas constituyan, en realidad, una apología del odio nacional, racial, religioso que incite a la violencia” (acá, Párr. 64 –de hecho, la razón para no otorgar dicha protección es la misma razón por la cual no merece protección jurídica el delito de desacato). En resumidas cuentas, la libertad de expresión no protege la creencia abstracta (por ejemplo) en la inmaculada concepción de la virgen, pero protege, eso sí, a las personas que tengan esa creencia cuando contra ellas se dirija un discurso de odio religioso que incite a la violencia por razón de su creencia en la inmaculada concepción de la virgen: ese discurso de odio religioso que incita a la violencia es uno de los llamados “discursos prohibidos”, que son los únicos que no encuentran amparo en el derecho a la libertad de expresión. Fuera de esas específicas circunstancias, las religiones y las creencias se encuentran abiertas al debate, como corresponde en una sociedad democrática, en la cual se protege “no sólo la difusión de las ideas e informaciones que sean recibidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también de las que ofenden, chocan, inquietan, resultan ingratas o perturban al Estado o a cualquier sector de la población, puesto que así lo exigen los principios de pluralismo y tolerancia propios de las democracias” (acá, Párr. 21)

Lo que sí se protege de manera expresa en el derecho a la libertad de religión o de creencias es el derecho a “la libertad de elegir la religión o las creencias, comprendido el derecho a cambiar las creencias actuales por otras o adoptar opiniones ateas, así como el derecho a mantener la religión o las creencias propias” (acá, Párr. 5), lo que se ha considerado “una dimensión jurídicamente necesaria de la libertad de religión” (acá, Párr. 80).

Porque uno puede tener, por supuesto, muchos motivos para ejercer su derecho (reconocido en la Constitución de manera específica) de cambiar de religión o de creencias. En nuestra sociedad, por ejemplo, en relación con la religión mayoritaria, el catolicismo, uno podría motivarse en razones morales (por rechazar ciertas doctrinas o prácticas institucionales de la iglesia católica) o simplemente porque adquirió una nueva fe, cualquiera que ésta sea. Lo importante es el reconocimiento del derecho “absoluto y no sujeto a limitación alguna” (acá, Pág. 10, Párr. 58) que toda persona tiene para, de conformidad con la Constitución y los tratados internacionales, cambiar su religión o sus creencias, sea que decida hacerlo a otra creencia teísta, no teísta o atea, o que decida no profesar religión o creencia alguna.

El ejercicio de la libertad de religión y de creencias comporta que otras personas puedan sentirse ofendidas o heridas en sus sentimientos religiosos en razón de dicho ejercicio. Pero en una sociedad democrática y respetuosa de la autonomía de las personas, lo que en materia de su religión o sus creencias haga cada una de ellas al amparo de su derecho a la libertad de religión reconocido en la Constitución e instrumentos internacionales es, en definitiva, un asunto de su entera y personal libertad.

Sobre la sentencia contra diario El universo

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Publicado en GkillCity el 23 de septiembre de 2011.

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La sentencia que dictó la Segunda Sala de lo Penal y de Tránsito de la Corte Provincial del Guayas en el caso originado por la publicación en diario El Universo del artículo "No a las mentiras" de autoría de su ex editor de opinión, Emilio Palacio, es absurda y desproporcionada en imputaciones, monto y condena. Es, en consecuencia, una sentencia inconstitucional (porque viola los artículos 66 numeral 6 y 76 numeral 6 de la Constitución) y contraria a las obligaciones internacionales del Estado en materia de libertad de expresión (porque viola el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el principio 10 de la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión).

La afirmación de Emilio Palacio en su artículo "No a las mentiras" de que Rafael Correa podría ser llevado ante una corte penal "por haber ordenado fuego a discreción y sin previo aviso contra un hospital lleno de civiles y gente inocente. Los crímenes de lesa humanidad, que no lo olvide, no prescriben" no es un juicio de valor, sino una "falsa imputación de un delito", que se encuadra en lo que dispone el artículo 489 del Código Penal sobre la injuria calumniosa. La afirmación de Emilio Palacio merece reproche jurídico, eso es evidente, porque su actitud fue altamente irresponsable (así lo ha reconocido con honestidad que lo honra, por ejemplo, Diego Oquendo). Sin embargo, la afirmación de Palacio no merece este reproche jurídico al que lo condena la sentencia de la Segunda Sala: merece un reproche jurídico ajustado a los estándares internacionales en materia del derecho a la libertad de expresión. (Algunas ideas interesantes sobre esos estándares se encuentran en el siguiente documento: "Una agenda hemisférica para la defensa de la libertad de expresión").

En particular, sobre la sanción penal, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Kimel c. Argentina (párr. 71), resolvió que la sanción penal puede resultar idónea para la protección del derecho a la honra (cuya protección es lo que busca el delito de injurias). Sin embargo, los estándares internacionales en materia de libertad de expresión impiden que dicha sanción penal se aplique "en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario público o persona pública o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público" (Principio 10 de la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión). La sanción penal, en consecuencia, resulta idónea de manera exclusiva para los casos que no involucren a "un funcionario público o persona pública o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público", esto es, para proteger el derecho a la honra de los particulares en el ejercicio de sus actividades privadas. Esto no implica, por supuesto, que aquel que afecte la honra de los funcionarios públicos, personas públicas o particulares que se hayan involucrado voluntariamente en asuntos de interés público no merezcan ningún reproche jurídico: implica, eso sí, que tal reproche jurídico tiene que hacerse, como expresamente lo señala el principio 10, "a través de sanciones civiles".

Ahora, si bien la indemnización es una sanción civil, valga aclarar que, nuevamente, no cualquier sanción civil se ajusta a los estándares internacionales en materia de libertad de expresión. Como lo ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Tristán Donoso c. Panamá (Párr. 129), "una reparación civil sumamente elevada, puede ser a todas luces tan o más intimidante e inhibidor para el ejercicio de la libertad de expresión que una sanción penal". En este sentido, como tuve ocasión de señalarlo ayer en las páginas de diario Expreso, la indemnización de 600.000 dólares que estableció en su voto salvado el conjuez Guillermo Freire podría considerarse admisible para este caso: la jurisprudencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso Dudley Stokes c. Jamaica es una referencia útil a este respecto.

La Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha descrito bien lo que constituye esta sentencia en términos de las obligaciones internacionales del Estado y le ha exhortado, nuevamente, al Estado ecuatoriano "a adecuar su marco jurídico y sus prácticas institucionales a los estándares interamericanos en materia de libertad de expresión". Que sea eso, o como lo escribí en Twitter al momento de conocer de esta absurda y desproporcionada sentencia, se vendrá "un futuro papelón ante el sistema interamericano". Se está todavía a tiempo de evitarlo.

Ilícito militar

El 19 de enero de 2007 se publicó en el Registro Oficial Nº 04 la Ley Orgánica de la Defensa Nacional cuya Disposición Transitoria Tercera, numeral noveno, derogó el artículo 99 letra e) de la Ley de Servicio Militar Obligatorio que establecía la existencia del llamado “permiso militar de salida del país”. Este documento, que Ecuador tenía el extraño y absurdo privilegio de ser el único país de América Latina en exigirlo, a partir de ese viernes de enero simplemente cesó de existir. Era evidente e inobjetable que, cesando su existencia este documento, cesaba también la exigencia que del mismo hacían los militares en los aeropuertos.

Era evidente e inobjetable para todos menos para las Fuerzas Armadas. La primera vez que salí del país después de la derogación de este “permiso” me encontré en el aeropuerto con que los militares todavía lo exigían. Uno me lo pidió y yo le expliqué que aquel documento ya no existía. Él me replicó que entonces requería mi cédula militar (de “feliz no idóneo” pensé yo) y le contesté que ese documento no tenía relación alguna con mi salida del país y que él, como militar, carecía de fundamento legal para requerirme ningún documento y que su acto, además de arbitrario, era una eventual instigación (como diría el diputado “mantel” Alonzo) a delinquir, o como le dije yo, a cometer un acto de corrupción. Él se justificó con el atajo habitual de la sinrazón: “Yo solo cumplo órdenes superiores”. Bueno, “razónelas”, le dije yo, pero el pobre estaba muy malenseñado a la impermeabilidad de las ideas y nuestra conversación fue estéril. No quise perder más mi tiempo, le mostré mi cédula militar (al menos este documento sí tiene la virtud de existir) y me fui con mis amigos de carnavales a Colombia. Ayer estuve en el aeropuerto J. J. Olmedo y consulté con unos militares y lo siguen pidiendo. No hay caso: la necedad es así.

Es así y puede ser todavía peor: ayer visité la Dirección de Movilización del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas y pese a que hace un semestre se derogó este “permiso” lo siguen emitiendo: si usted desea sacarlo por primera vez el costo oscila entre 20 y 32 dólares. Conclusión: desde hace seis meses y dos días la ilegal emisión de este “permiso” produce a las Fuerzas Armadas (llamemos a las cosas por su nombre) pingües e ilícitas ganancias.

El presidente Correa declaró que el permiso policial de salida del país (cuya exigencia todavía es legal) constituye un “atentado a la libertad” y ordenó, dentro del Plan de Modernización de la Policía Nacional, su eliminación. En ese mismo tenor es necesario que el presidente Correa instruya a su ministra de Defensa Nacional, Lorena Escudero, a que obligue a la Dirección de Movilización de las Fuerzas Armadas a acatar la ley vigente, esto es, que los militares cesen de exigirnos en los aeropuertos un documento que no existe y que, fundado en esa misma razón, dejen también de emitirlo, porque estos actos constituyen no solo un grave “atentado a la libertad” (en palabras del Presidente) sino una evidente extorsión (en palabras del artículo 557 del Código Penal) a la ciudadanía. Quiero creer, señor Presidente, que sí puede cumplirse su voluntad de eliminar estos “atentados a la libertad”, acatarse la ley vigente como corresponde en un país que merezca llamarse democrático y acabar, de una buena vez y por todas, con este abusivo y absurdo ilícito militar.

El delito de desacato

El presidente Rafael Correa presentó una demanda penal en contra de Francisco Vivanco, presidente nacional de diario La Hora: le imputó la comisión del delito de desacato que contempla el artículo 230 del Código Penal, que establece: “El que con amenazas, amagos o injurias, ofendiere al Presidente de la República o al que ejerza la Función Ejecutiva, será reprimido con prisión de quince días a tres meses […]”. Esta es una de las poquísimas ocasiones que se tiene noticia del uso local de esta figura.

Sí se tiene numerosa noticia, en cambio, de la naturaleza perniciosa de su uso. En 1994 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos publicó el Informe sobre la Compatibilidad entre las Leyes de Desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el que argumentó que las leyes de desacato son incompatibles con el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos [derecho a la libertad de expresión] porque reprimen la libertad de expresión necesaria para el debido funcionamiento de una sociedad democrática (la lectura del Informe no tiene pérdida). El Principio Undécimo de la Declaración de Principios para la Libertad de Expresión, útil para entender este derecho, establece: “Los funcionarios públicos están sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad. Las leyes que penalizan la expresión ofensiva a funcionarios públicos generalmente conocidas como ‘leyes de desacato’ atentan contra la libertad de expresión y el derecho a la información”; en su interpretación de este principio, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos recordó que la Corte Europea de Derechos Humanos considera que el uso de las leyes de desacato constituye “una censura, que posiblemente disuade de formular críticas en el futuro” y de su propia cosecha, añade la Comisión: “el temor a sanciones penales necesariamente desalienta a los ciudadanos a expresar sus opiniones sobre problemas de interés público, en especial cuando la legislación no distingue entre los hechos y los juicios de valor”, como en efecto, la legislación penal ecuatoriana no distingue, y continúa, “las leyes de desacato, cuando se aplican, tienen un efecto directo sobre el debate abierto y riguroso sobre la política pública que el artículo 13 garantiza y que es esencial para la existencia de una sociedad democrática” y, en este contexto, enfatiza que “las personalidades políticas y públicas deben estar más expuestas –y no menos expuestas– al escrutinio y crítica del público. “Dado que estas personas están en el centro del debate público y se exponen a sabiendas al escrutinio de la ciudadanía, deben demostrar mayor tolerancia a la crítica”. La Relatoría para la Libertad de Expresión ha reiterado en varios informes estos postulados e incluso formuló una recomendación específica al Estado ecuatoriano para que derogue las leyes de desacato. Pero el Estado se resiste y mantiene todavía este, en palabras de la Comisión Interamericana, “enclave autoritario heredado de épocas pasadas”, en su legislación penal.

Y para peor, ahora lo utiliza: esto debe preocuparnos y mucho, porque se supone que este Gobierno tiene como uno de sus principales ejes el respeto a los derechos humanos; pero el despropósito de esta demanda penal nos ratifica que es precisamente el derecho a la libertad de expresión, pilar fundamental de toda sociedad democrática, el derecho que este Gobierno peor entiende y que, por eso mismo, provoca las “amenazas, amagos o injurias” (en los términos de la propia ley que invoca) de su autoritarismo.