La muerte de Gonzabay y el principio de legalidad

Es sabido (o debería serlo) que los funcionarios públicos únicamente pueden hacer lo que la Ley los faculta a hacer. Es una de las conquistas de la evolución del Estado de Derecho el que se haya limitado la discrecionalidad de las autoridades a través de la elaboración de un principio que las obliga a someter todas sus acciones al imperio de la Ley.

But not the PSC/Madera de Guerrero: Ellos sí pueden actuar cómo les dé su putísima gana. El extraño caso del señor Gonzabay de Progreso es un botón de muestra de este accionar socialcristiano.

Juan Alfredo Gonzabay fue un candidato por PSC/Madera de Guerrero que inscribió su candidatura para el GAD parroquial de Progreso en diciembre, celebró el fin de año del 2018 y trece días entrados al 2019 un infarto fulminante se le interpuso en su camino a la gloria electoral del 24 de marzo. La Ley Orgánica Electoral, en su artículo 112, dispone que cuando se petatea un candidato no espera que luego obtenga una gloria post-mórtem:

Ley Orgánica Electoral

Art. 112.- Si un candidato o candidata a elección popular fallece o se encuentra en situación de inhabilidad física, mental o legal comprobada antes de las respectivas elecciones, la organización política o alianza que auspicie esa candidatura podrá reemplazar con otro candidato de la misma organización política o alianza.

Cuando el hecho a que se refiere el inciso anterior se produjere antes de la impresión de las papeletas correspondientes, se imprimirán nuevas papeletas con la fotografía y el nombre del reemplazante, en caso contrario, serán utilizadas las papeletas ya impresas, computándose para el nuevo candidato los votos emitidos para el inscrito anteriormente.

Para los propósitos de nuestro análisis, la Ley Orgánica Electoral (pomposa y oficialmente llamada también “Código de la Democracia”) en el artículo transcrito establece dos supuestos y dos certezas. Una primera certeza es que alguien debe haber muerto en el curso de un proceso electoral en el que está participando como candidato. Ese alguien, en este caso, es el candidato Gonzabay. Tras el hecho de su muerte, se abren dos supuestos según el artículo 112: el candidato murió antes o después de la impresión de las papeletas. Pero en ambos casos, el proceso electoral sigue: para el primero, se imprimen unas papeletas con el nuevo candidato, para el segundo, se utilizarán las papeletas ya impresas con el muerto, computando los votos emitidos a su favor como votos para el nuevo candidato. Pero en cualquiera de estos dos supuestos, asoma la segunda certeza: tiene que haber un nuevo candidato.

Pero el PSC/Madera de Guerrero piensa distinto. Un legislador de la bancada del PSC en la Asamblea Nacional y director de Madera de Guerrero en Guayas, Henry Cucalón, ha dicho que lo que importa son los votos de los “vivos”, aunque hayan expresado su voluntad por un muerto. Esto lo dice a fin de que quede el triunfo en su tienda política, pues asumiría el cargo en reemplazo del candidato Gonzabay la que era su candidata alterna.

Recapitulemos la forma cómo el PSC /Madera de Guerrero pretende pasarse de sabido en esta ocasión: la Ley dispone que el PSC/Madera de Guerrero podía nombrar, si deseaba continuar con la candidatura en Progreso (pues es lógico que la Ley piense que no puede competir en elecciones un muerto: no está pensado el ridículo de proclamar los resultados y “posesionar” a un man ya sin pulso) a un nuevo candidato, y como las papeletas ya estaban impresas, los votos a Gonzabay (los que su mujer dice que son por agradecimiento*) debieron computarse para este nuevo candidato que nunca se nombró.

Es decir, el PSC/Madera de Guerrero fue negligente y pretende pasarse de sabido subsanando su negligencia con una ilegalidad, como si dos errores sumaran un acierto. El PSC/Madera de Guerrero pretende ahora que las autoridades electorales actúen sin una norma jurídica que los faculte a fin de beneficiar a la alterna del muerto. Parecen olvidar (o valerles pija) que “las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley” (Art. 226 de la Constitución), es decir, que lo que el PSC/Madera de Guerrero están pidiendo al CNE que haga en este caso es contrario a la Constitución.

Así, la muerte del candidato Gonzabay ha puesto en aprietos al CNE: ¿Le restará una autoridad electa por votación popular –muerta, pero electa- a la Mamá de los Pollitos del proceso electoral? ¿Se saldrá con la suya el PSC?

Si el CNE opta por la segunda alternativa, no sólo sería premiar la incompetencia de un actor político: sería hacerlo cometiendo una ilegalidad. Pero en esta desinstitucionalización del país en que nos ha embarcado el “régimen de transición” que todavía padecemos, el segundo escenario es el más probable.

* Por cierto que mi hipótesis de lo que pasó en Progreso no se cifra en ningún agradecimiento a Gonzabay, eso es paja. Esta es la ejecución de una idea que se le ocurrió a miles de personas por separado, invariablemente después de una tercera cerveza: “¿Y si gana ese muerto hijoputa?”, es decir, es un caso colectivo de gadejo. Los manes sabían que Gonzabay estaba muerto, lo que hacía a su triunfo increíblemente chistoso para mejorar la parranda. Son unos loquillos, allá en Progreso (AKA Juan Gómez Rendón).

"Nos quedamos en el aire"

¿Cuál es la razón para que la Ley ordene que se motiven las decisiones de las autoridades públicas? Evitar la arbitrariedad. Una decisión razonada, por tener que enunciar las normas y principios jurídicos en que se funda y explicar su pertinencia para el caso concreto (Art. 77.6.l de la Constitución), evita pérdidas de tiempo y abusos sin cuento.

Si, por ejemplo, en el caso que por estos días se le sigue a la asambleísta Sofía Espín en la Asamblea Nacional, el CAL hubiera razonado su decisión de apertura del procedimiento de investigación en su contra, no tendríamos estas declaraciones de uno de los integrantes de la Comisión de Investigación que se ha conformado para juzgarla:

“desde mi punto de vista tiene que ser sancionada, y en eso coincidimos los tres legisladores que estamos en la Comisión […] A todos nos llama la atención, todos creo que apuntamos hacia una sanción; pero el rato en que vamos a buscar los elementos para la sanción, nos quedamos en el aire”.

“Nos quedamos en elaire”, dice el asambleísta de la Comisión de Investigación, Bairon Valle. Es, en realidad, una declaración de la sinrazón previa del CAL. ¿Por qué? Porque el procedimiento de investigación que el asambleísta Bernal solicitó que se inicie en contra de la Asambleísta Espín fue por una supuesta infracción del artículo 163 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa. Específicamente, su numeral 1, que dispone la siguiente prohibición:

“Desempeñar ninguna otra función pública o privada, ni dedicarse a sus actividades profesionales si fueran incompatibles con su cargo, excepto la docencia universitaria siempre que su horario lo permita” (este artículo es un calco del Art. 127.1 de la Constitución).

Así lo pidió su acusador, en su denuncia del 3 de octubre. Si el CAL hubiera aplicado la garantía de motivación en su resolución de ese mismo día, no habría calificado la denuncia de Bernal con un lacónico “por haber cumplido todos los requisitos establecidos en el Art. 164 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa”. Si el CAL realmente hubiera motivado la denuncia de Bernal tendría que haber justificado la aplicación del artículo 164 LOFL, no únicamente citarlo. Si hubiera hecho eso, el CAL habría parado esta arbitrariedad en seco, que es el objetivo de la garantía constitucional de motivación.

Porque el CAL, por el proceso de razonar, habría tenido que rendirse a la evidencia de que en derecho el escrito del asambleísta Bernal es una mamarrachada (aunque útil como escrito de conveniencia para una medida de persecución política) que nunca encuadra los hechos que denuncia en el artículo cuya comisión le imputa a Espín. El acto de Espín que Bernal solicitó al CAL que se investigue (esto es, su visita a la cárcel del lunes 24 de septiembre) es un acto que no se ajusta al “desempeño” de una “función pública o privada” en el sentido requerido por el Art. 163.1, ni tampoco fueron los actos de Espín “incompatibles” con el ejercicio de su función de asambleísta, pues su visita a la cárcel el día 24 de septiembre no causó siquiera la omisión de una actividad: a la que Espín no fue esa mañana del 24, la reemplazó su alterno.

El artículo 163.1 LOFL está pensado para una actividad que se desempeñe en paralelo a la actividad de asambleísta, privada o pública, que merme el tiempo y la calidad de lo que esa persona le dedica a la Asamblea Nacional. Si es tanto lo que esa actividad le quita a la Asamblea Nacional, otro legislador puede acudir al CAL para denunciar el hecho: “desde que asambleísta Fulano de Tal ejerce la actividad de dentista o profesor o figurita de TV (etc.) el tiempo y la calidad de lo que hace en esta Asamblea Nacional ha decaído de forma notable”. Y fundamentarlo, por ejemplo, por el contraste antes y después del número de las asistencias al Pleno y a la Comisión a la que pertenezca, el número de proyectos de ley y de resoluciones que haya presentado, el número de intervenciones en el debate legislativo, etc. Es fácil comprobar que este es el sentido de la norma: bastaría acudir a los trabajos preparatorios de la LOFL y de la Constitución de 2008 (y la de 1998, porque la disposición actual es un calco en la Constitución de Montecristi de lo dispuesto en el artículo 135 de la Constitución de Sangolquí)

En otras palabras, el acto que denunció el asambleísta Esteban Bernal en contra de la asambleísta Sofía Espín, el visitar a una persona en la cárcel una única vez, no encuadra en el supuesto del Art. 163.1 LOFL. Políticamente resulta conveniente para la persecución contra Espín (por afín al correísmo), pero jurídicamente es ridículo. En todo caso, esto ya lo saben en la Comisión de Investigación y por eso las declaraciones del asambleísta Bairon Valle: “nos quedamos al aire”. No es culpa de ellos: es culpa del CAL, que por no cumplir con su obligación de calificación motivada de la denuncia, admitió a trámite un mamotreto.

Todo lo que puede decir esta Comisión de Investigación abierta para investigar la comisión de una supuesta infracción de Sofía Espín al artículo 163 LOFL es: “no encontramos elementos para encuadrar los hechos de la Asambleísta Espín en los supuestos del Art. 163.1 LOFL”. Es decir, la concreción en términos jurídicos de este coloquial “Nos quedamos en el aire”.

Una tortuga llamada Bernal

El asambleísta Esteban Bernal de los registros de Creando Oportunidades tomó noticia de una carta no dirigida a él el 1 de octubre de 2018. Esta carta era la que el abogado Chimbo not chimbo dirigió a la Presidenta de la Asamblea Nacional, Elizabeth Cabezas, por la cual le informaba que la asambleísta Sofía Espín de los registros de Revolución Ciudadana, esto es, disidente de Alianza País, había cometido una supuesta incompatibilidad con su función de asambleísta por su visita en la cárcel a la testigo Diana Falcón.

Bernal hizo suya la denuncia del abogado Chimbo y se comprometió a hacer algo que lo ha hecho sentirse orgulloso: denunciar a un colega de la oposición. “Es un paso, a mi manera de ver, histórico, porque es la primera vez en la historia de la Asamblea Nacional en que se presente una denuncia de un asambleísta a otro, por el eventual incumplimiento de sus funciones”, ha dicho Bernal, que se siente un pionero.

En todo caso, el asambleísta Bernal presentó su denuncia el miércoles 3 de octubre y el Consejo de Administración Legislativa la calificó y aceptó enseguida, ese mismo día, con la consecuente resolución de organizar una Comisión Multipartidista de Investigación a los actos de la asambleísta Espín, que se conformó a la semana siguiente, el miércoles 10 de octubre, por los asambleístas Valle, Callejas y Candel.

El detalle es que Bernal hizo historia en la Asamblea Nacional con muy poquito. El oficio que le dirigió a la Presidenta de la Asamblea Nacional, Elizabeth Cabezas, tiene muy poco fundamento. Bernal hace cita de “hechos públicos y notorios” y de un oficio de una funcionaria de la cárcel, una carta de Chimbo y de que ese día Espín tenía una sesión en Montecristi pero envió a su alterno. Sin ninguna conexión entre estas premisas variopintas y su conclusión, Esteban Bernal escribió: “a criterio de este Legislador, la actuación de la Asambleísta Sofía Espín podría enmarcarse posiblemente en la conducta descrita en el artículo 163 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa”.

Los estándares de una fundamentación son otros que los ofrecidos por Bernal. Para la Corte IDH, por ejemplo, una fundamentación o “motivación” es la exteriorización de una “justificación razonada que permite llegar a una conclusión” (Chaparro y otro c. Ecuador, Párr. 107). Esta justificación, el asambleísta Bernal ni se mosqueó en hacerla.

En todo caso, al oficioso aunque deficiente asambleísta Bernal le bastó con ese poquito. Porque de todas maneras, el CAL no se molestó en motivar su decisión de iniciar un trámite que podría terminar con la posible destitución de una asambleísta. Un lacónico “por haber cumplido todos los requisitos establecidos en el Art. 164 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa” fue su base para justificar tan grave procedimiento. La CIDH, en el caso de Gustavo Petro c. Colombia consideró que el derecho “a completar el respectivo mandato, constituye uno de los atributos esenciales que integran los derechos políticos, por lo que las restricciones a dicho derecho deben estar encaminadas a proteger bienes jurídicos fundamentales, por lo que deben ser analizadas cuidadosamente y bajo un escrutinio riguroso” (Párr. 117).

Para el CAL, sin embargo, el inicio de este trámite fue indiferente al de haber autorizado la compra de un esfero, objeto también llamado pluma. O de una docena.  

Esto último no es culpa de Bernal, es deficiencia del propio CAL. Pero que a Bernal le ha jugado muy a favor, porque si el CAL aplicaba ese riguroso estándar de la CIDH en Petro c. Colombia, el CAL habría tenido que haber bateado una denuncia basada en evidencia tan circunstancial (“hechos públicos y notorios”, un atributo compartido con las puestas de sol), dichos de parte interesada y nula concatenación de ideas. De acuerdo con el estándar constitucional ecuatoriano, esta calificación del CAL de la denuncia de Bernal es contraria a su obligación de motivación, porque para motivar “es necesario que la autoridad exponga las razones que el derecho le ofrece para adoptarla”. Y eso no se puede hacer con solo citar una norma legal (v. CC, Sentencia No 227-12-SEP-CC, p.14).

Siendo la obligación del CAL por el artículo 164 de la Ley calificar que la denuncia del asambleísta Bernal esté “debidamente fundamentada”, este órgano debió inadmitir el escrito presentado por él el 3 de octubre, porque es claro que no cumplía con estar “fundamentado”, no se diga ya “debidamente”. De esto último, andaba muy lejos.

Pero el CAL no actuó en este caso como un juzgador responsable, que es lo que debió ser. Nunca pareció entender la gravedad de lo que estaba iniciando, en términos de democracia. Por su falta de motivación, al CAL (como decía el Diego) en la que ha sido esta resolución sobre el caso de la asambleísta Espín, “se le escapó la tortuga”.

Una tortuga llamada Bernal.

En Guayaquil, ¿Quién litigará por los árboles?

Uno al que han llamado el “padre de los derechos de la naturaleza”, Christopher D. Stone, cuando era profesor de derecho en la University of Southern California publicó un artículo seminal para los derechos de la naturaleza (o “wild laws”) que se tituló Should Trees Have Legal Standing? Toward Legal Rights for Natural Objects. Este artículo de 1972 se hizo famoso porque apenas unos días después de su publicación fue citado en un voto disidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América en el caso Sierra Club v. Morton, en el que la Corte Suprema decidió que este club no tenía legitimación para impugnar un permiso del servicio forestal a la empresa Disney World para la construcción de un centro de esquí en el área denominada “Mineral King Valley”, pues no demostró ser un afectado directo. (De todas maneras, Disney nunca construyó el centro de esquí: el Sierra Club corrigió la demanda para incluirse como afectado directo y los juicios siguieron por años, hasta que en 1978 el Congreso de los Estados Unidos de América agregó el área en disputa a un área ambiental protegida –al “Sequoia National Park”).

La de este abogado norteamericano fue una reflexión pionera y pragmática, orientada a resolver un problema concreto de representación de la naturaleza en juicio. Una reflexión que propugnaba un cambio en la legitimación activa a fin de que se pase de una acción subjetiva (restringida a un afectado) a una acción popular para la protección del ambiente (es decir, por cualquiera).

Ecuador es la vanguardia del mundo: nuestra legislación reconoció desde los tiempos de la dictadura, en 1976, lo que el abogado Stone empezaba a propugnar por esos mismos años. En la Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental dictada por el Consejo Supremo de Gobierno, los militares pusieron la acción popular para los reclamos por daños al ambiente (Art. 29). En 1998 se constitucionalizó la acción popular (Art. 91) y en el 2008 se volvió a constitucionalizar la acción popular y se reconocieron los derechos de la naturaleza, lo que implica mucho más que un cambio procedimental de acción subjetiva a popular (como lo sugería el pionero abogado Stoned en 1972) pues implica un cambio mucho más profundo, un cambio en la forma de interpretación del derecho: de antropocéntrica a biocéntrica.

Representación gráfica de "naturaleza" para la Alcaldía de Guayaquil.

Por la Constitución de Montecristi, cualquiera puede exigir los derechos de los árboles:

Constitución, Art. 71, segundo inciso:

Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza.

Constitución, Art. 397:

[…] Para garantizar el derecho individual y colectivo a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el Estado se compromete a:

1. Permitir a cualquier persona natural o jurídica, colectividad o grupo humano, ejercer las acciones legales y acudir a los órganos judiciales y administrativos, sin perjuicio de su interés directo, para obtener de ellos la tutela efectiva en materia ambiental, incluyendo la posibilidad de solicitar medidas cautelares que permitan cesar la amenaza o el daño ambiental materia de litigio […].

Legalmente, cualquiera puede reclamar y argumentar muchísima protección, como ningún otro país en el mundo. Nuestro Código Orgánico del Ambiente establece incluso la protección concreta del arbolado urbano (en una disposición que se incorporó a este código por la lucha de algunos activistas guayaquileños) que impone graves obligaciones a las autoridades municipales:

Art. 155.- Remoción de árboles. Toda práctica silvicultural de los Gobiernos Autónomos Descentralizados Municipales o Metropolitanos que pueda disminuir el número de árboles, deberá considerar un análisis técnico que justifique su acción y contemple una propuesta alternativa, que entre otros criterios incluya actividades de repoblación de la misma cantidad de árboles reubicados o eliminados. Para estas actividades se priorizarán las especies nativas y que su reubicación, de ser posible, sea en el mismo sector o los colindantes.

El Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal y Metropolitano tendrá la obligación de consultar a los ciudadanos a quienes esta medida afecte.

Mucha protección en las leyes, mucho activismo de internet y alguno de calle, pero poco, muy poco litigio para la protección de la naturaleza.

En parte por eso, en Guayaquil, tumban los árboles que les da la gana.

Manipulación del derecho

Por estos días en el Ecuador para algunos todo vale si es contra Correa, o contra personas cercanas a él.

Incluso cuando se trata de los más académicos: en el artículo Manipulación de testigos del abogado Jorge Alvear, columnista de diario El Universo, este profesional del derecho demostró muchas dificultades para disfrazar su animadversión de razonamiento jurídico.

El abogado Alvear recogió la opinión de otro abogado, Diego Chimbo, quien afirmó que el lunes 24 de septiembre se cometió una “instigación a cometer fraude procesal” en la visita en la cárcel a su defendida, la expolicía Diana Falcón, por parte de la asambleísta Sofía Espín y una abogada que la acompañó. La expolicía Falcón involucró al expresidente Correa como autor del secuestro de Fernando Balda en Bogotá y, de acuerdo con este abogado Chimbo, en esta visita se la presionó para que cambie su opinión, pues “Espín prometió asilo en Bélgica a la agente a cambio de que diga que fue presionada por el fiscal Paúl Pérez para involucrar a Correa en el proceso penal”.

¿Qué es el “fraude procesal” según el Código Penal? Pues el delito que comete una persona cuando “con el fin de inducir a engaño a la o al juez […] antes de un procedimiento penal o durante él, oculte los instrumentos o pruebas, cambie el estado de las cosas, lugares o personas” y por el que puede ser sancionada con “pena privativa de libertad de uno a tres años” (Art. 272 del COIP, primer inciso).

¿Cómo esta visita en la cárcel pudo incurrir en este delito? El abogado Alvear no recurre a lo dicho por el abogado Chimbo, pues lo que se afirma sin evidencia, debe desecharse sin evidencia. Entonces, Alvear toma como evidencia las declaraciones de la propia asambleísta Espín de que le había dicho a Falcón en la visita que Correa era inocente y que “su abogado [Chimbo] no la defiende”. Estas son, en opinión de Alvear, “dos formas de manifestar presión”.

Armado de estas dos evidencias, el abogado Alvear estima que la descripción del tipo penal de “fraude procesal” de cambiar “el estado de las cosas, lugares o personas” pudo ponerse en práctica, pues en su visita la asambleísta Espín y la abogada que la acompañó habrían intentado “modificar el estado de culpabilidad de una persona por el de inocencia, con apoyo en un falso testimonio”. Reconoce que los efectos “no se habrían producido”, pero que en este tipo de delitos “se sanciona la tentativa” (uno a dos tercios de los uno a tres años de pena privativa de libertad).

Recapitulemos el tren de ideas del abogado Alvear. Una persona visita a otra en la cárcel y declara que en esa visita le ha dicho a la persona visitada que aquel a quien ella inculpa (Correa) es inocente y que no está bien defendida en el juicio que se sigue en su contra por su abogado (Chimbo). A partir de esto, Alvear supone que con ello se ha buscado “inducir a engaño a la o el juez” a través de un “falso testimonio” (?). Que si bien eso no pasó, se intentó hacerlo. Y que, por eso, la sanción podría ser de cuatro meses a dos años (por la “tentativa”).

¿La razón? En la mente jurídica del abogado Alvear, no cabe otra alternativa: Correa es culpable. Solo de esa manera puede él entender que se busque “engañar” al juez a efectos de no inculpar a Correa y de que se necesite un “falso testimonio” para que se diga que no fue responsable del delito del que se lo acusa. Solo de esa manera se puede entender la desproporción de que en unas declaraciones circunstanciales como las de la asambleísta Espín encuentre el abogado Alvear el “dolo” de engañar a una autoridad judicial. Porque entre estas dos declaraciones de la asambleísta Espín y la “voluntad deliberada de cometer un delito a sabiendas de su ilicitud” (que eso es el dolo), hay una distancia tan considerable como insalvable.

La de Alvear es como la mentalidad de Martín, el soviético. Pero disfrazada de derecho.

La paradoja de la "honestidad"

Uno de los requisitos que el “Mandato para el proceso de selección y designación de los miembros de la Corte Constitucional” (Resolución PLE-CPCCS-T-E-102-19-09-2018) del Consejo transitorio ha dispuesto para la designación de los nuevos jueces de la Corte Constitucional es la “honestidad” (Art. 20.3) como parte de la experiencia profesional. Es curioso cómo ha decidido considerarla:

“Honestidad: El postulante debe demostrar haber desarrollado sus funciones con respeto. Asimismo, debe acreditar haber evitado cualquier ostentación que pudiera poner en duda la honestidad” (El resaltado no es del original).

Para el Consejo transitorio, el deber probatorio del postulante es tal que debe presentar la evidencia sobre un hecho que no sucedió, indeterminado en el tiempo. Es simplemente absurdo.

Por su fraseología ambigua, más es una cláusula diseñada para batear a los indeseables (los no alineados con la política de descorreización del Consejo transitorio), un permiso para actuar con claro sesgo. Así, la paradoja de esta norma del Consejo transitorio es que su redacción de la “honestidad” puede resultar en prácticas deshonestas.

Y por seguridad jurídica, la Constitución ordena que las normas jurídicas sean “previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes” (Art. 82). En una redacción como esta de la “honestidad” hecha por el Consejo transitorio, la claridad que requiere una norma jurídica está ausente.

Súmesele una nueva vulneración a la Constitución a la larga cuenta del Consejo transitorio.

Una burla al debido proceso

El Consejo de Participación transitorio emite normas constitucionales, o eso dice que hace. Las llama “Mandatos”, y uno de ellos ha sido el “Mandato de Evaluación de las Autoridades Designadas por el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social”, con el que se ha dado el lujo de descabezar a buena parte de la administración pública de este país. 

Este “Mandato de Evaluación” del Consejo transitorio es abiertamente inconstitucional, porque la Constitución obliga a que en todo proceso se asegure la garantía procesal de “recurrir el fallo o resolución” (Art. 76, letra m) lo que es también obligación según la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Art. 8.2.h). Pero el “Mandato” del Consejo transitorio (de supuesto “nivel constitucional”) vulnera esta garantía constitucional y de derecho internacional. Y lo hace por el diseño normativo de la impugnación, en lo que se conoce como “Recurso de Revisión” y se regula en los artículos 9 al 12 de dicho “Mandato”.

La Corte Interamericana, máximo intérprete de la Convención Americana, entiende que “recurrir el fallo” implica que “una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica” (Caso Herrera Ulloa c. Costa Rica, Párr. 158). Es decir, entiende que deben ser distintos el juzgador que condenó en primera instancia y el juzgador que revisa esa condena.

Cuando no exista un tribunal de mayor jerarquía, como el caso del Pleno del Consejo transitorio, la Corte aclara que “aun en estos supuestos el Estado debe permitir que el justiciable cuente con la posibilidad de recurrir del fallo condenatorio. Así sucedería, por ejemplo, si se dispusiera que el juzgamiento de primera instancia estará a cargo del presidente o de una sala del órgano colegiado superior y el conocimiento de la impugnación corresponderá al pleno de dicho órgano, con exclusión de quienes ya se pronunciaron sobre el caso” (Caso Barreto Leiva c. Venezuela, Párr. 90). Aún en el caso de un único órgano juzgador, como es el del Consejo transitorio, el procedimiento para juzgar debe considerar la existencia de un órgano que juzga una apelación con una “distinta composición” que la del órgano que juzgó la causa originalmente.

Eso no sucede en el Recurso de Revisión ante el Consejo transitorio. El artículo 8 del “Mandato de Evaluación” indica que es el Pleno del Consejo transitorio el que condena en primera instancia y es el mismo Pleno del Consejo transitorio el que resuelve (en el término de cinco días, Art. 11) sobre la apelación a su condena. Y ese es todo el proceso.

El Notario en su laberinto

 

La obvia consecuencia que se deriva de este diseño es que está pensado para que la impugnación fracase. Es una burla a la garantía procesal de recurrir el fallo, a la Constitución y a las obligaciones internacionales del Estado, a la luz de la jurisprudencia aplicable.

La Corte Interamericana ha indicado que “la eficacia del recurso implica que debe procurar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebido” (Caso Mohamed c. Argentina, Párr. 99). Si una norma nunca surte efecto, se torna irrelevante agotarla. Es un cachivache.

El resultado de las impugnaciones ante el Consejo transitorio es que las 24 impugnaciones (recursos de revisión) que se presentaron durante los seis meses de evaluación, TODAS fueron rechazadas por el Pleno del Consejo transitorio. El nivel de efectividad del “Recurso de Revisión” fue del 0%. En lo formal, el recurso estaba. En la práctica, era una burla.

Justo hoy la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha anunciado (Comunicado de Prensa No 211/18) la presentación de un caso ante la Corte Interamericana (el Caso 12.924 Julio César Ramón del Valle Ambrosio y Carlos Eduardo Domínguez Linares) sobre la violación del derecho a “recurrir el fallo”. Es un abrebocas de los días por venir, post-Consejo transitorio.

Barbas en remojo

Desde el Consejo transitorio se han frenado un poco. El ímpetu arrollador de los primeros días (destitución sin base legal de Ochoa y de Rivera) ha dado paso a una naciente mesura, por la comprensión (supongo) de que el Ecuador no es una isla que exista ajena a las obligaciones internacionales adquiridas en el curso de años de participación en la comunidad internacional. Y en el marco de estas obligaciones internacionales, el tener una Función Judicial sometida a la incertidumbre de posibles evaluaciones por parte de órganos “transitorios” hace lucir a los Estados muy mal, como muy poco serios. En términos jurídicos, te convierte en un Estado violador de mínimas garantías judiciales de los jueces y de la población en general. Y eso se paga.

El creador del Consejo de la Judicatura encargado y transitorio, el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social transitorio, antes de que los rifirrafes que habían entre el Consejo de la Judicatura encargado y transitorio y los jueces en funciones (CNJ et al.) pasen a mayores, desactivó a aquel, le restó poderes. Así previno un posible enfrentamiento de dos poderes, a través de la eliminación de uno de ellos: el de su propia hechura.

Porque fue después de la protesta liderada por los jueces de la Corte Nacional de Justicia (CNJ) el día lunes (de la demostración de su fuerza, digamos), que el Consejo transitorio reflexionó y decidió el miércoles que los del Consejo de la Judicatura encargado y transitorio tenían prohibido juzgar a la CNJ y a los demás jueces, por lo que les quitó la potestad del artículo 181.3 de la Constitución:

“Dirigir los procesos de selección de jueces y demás servidores de la Función Judicial, así como, su evaluación, ascensos y sanción”.

Es decir, los rebajó a despacho. Pero mejor eso, habrán pensado, que pagar millones en unos años.

El verbo "designar"

Lecciones del Consejo transitorio: el uso de la semántica para eliminar a un enemigo.

¿Qué quiere decir el verbo “designar” en las atribuciones del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social? Si el Consejo transitorio es el juzgador, esa interpretación es tan amplia como ajustada a su conveniencia. Útil para extirpar a una posible molestia al ejercicio de su emergente poder.

La Corte Constitucional era un posible contrapeso a un poder emergente. ¿Qué hace el poder emergente? Lo mismo que la humanidad ha hecho casi invariablemente desde que el mundo es mundo: eliminar a ese representante del viejo orden, devenido en potencial obstáculo. Si el poder emergente es fuerte, se impondrá. Y nuestro Consejo transitorio se ha tomado todas sus vitaminas.

¿En qué reside su fortaleza? En una legitimidad sostenida por los medios de comunicación y aupada en la mediocridad de un gobierno que hace que, por contraste, el trabajo del Consejo transitorio refulja. En una inusual capacidad para andar a su aire y hacer su real gana. Y, en este caso concreto, en su interpretación del verbo “designar”.

Esta es la cosa: el Consejo transitorio únicamente pudo asumir “las facultades, deberes y atribuciones” del Consejo cesado. La pregunta 3 del referéndum del 4 de febrero le atribuyó al Consejo transitorio “evaluar el desempeño de las autoridades cuya designación le corresponde” al Consejo cesado. La pregunta, entonces, es: ¿Cuáles son las autoridades cuya designación le corresponde?

La respuesta está en la Constitución y su desarrollo normativo. En la Constitución, entre las atribuciones del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social constan únicamente tres atribuciones para designar a las autoridades del Estado:

Art. 208.- Serán deberes y atribuciones del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, además de los previstos en la ley:

[…]

10. Designar a la primera autoridad de la Procuraduría General del Estado y de las superintendencias de entre las ternas propuestas por la Presidenta o Presidente de la República, luego del proceso de impugnación y veeduría ciudadana correspondiente.

11. Designar a la primera autoridad de la Defensoría del Pueblo, Defensoría Pública, Fiscalía General del Estado y Contraloría General del Estado, luego de agotar el proceso de selección correspondiente.

12. Designar a los miembros del Consejo Nacional Electoral, Tribunal Contencioso Electoral y Consejo de la Judicatura, luego de agotar el proceso de selección correspondiente.

El desarrollo legal del artículo 208 constitucional está en la Ley Orgánica del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, en el título “De las atribuciones del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social”, en cuyo capítulo “Atribuciones generales” se lee que a este órgano “le compete”:

Art. 5.- Atribuciones generales.- Al Consejo de Participación Ciudadana y Control Social le compete:

[…]

5. Designar a la primera autoridad de la Procuraduría General del Estado y de las Superintendencias de entre las ternas propuestas por la Presidenta o Presidente de la República, luego del proceso de impugnación y veeduría ciudadana correspondiente.

6. Designar a la primera autoridad de la Defensoría del Pueblo, Defensoría Pública, Fiscalía General del Estado y Contraloría General del Estado, luego de agotar el proceso de selección correspondiente.

7. Designar a los miembros del Consejo Nacional Electoral, Tribunal Contencioso Electoral y Consejo de la Judicatura, luego de agotar el proceso de selección correspondiente.

8. Designar a las autoridades y delegados de la ciudadanía que determine la ley, luego de agotar el proceso de selección correspondiente, con veeduría y derecho a impugnación ciudadana, en los casos que correspondan.

Todo parece indicar que cuando el “mandato popular”* se refiere a “designar”, se refiere a esto, a lo que indica la Constitución y la ley. No es así para el Consejo transitorio. Para este órgano, si esa hubiera sido la intención del que escribió el “mandato popular”, se habría escrito “designadas directamente”, que es una categoría que la Constitución nunca pensó. La Constitución dice que el Consejo designa a X, Y y Z en el 208, y dice en otra parte que en conjunto con otros órganos del Estado participará en una comisión calificadora que designará a los miembros de la Corte Constitucional (Art. 434). Pero ahí quien designa no es el Consejo: es la “comisión calificadora”.

Entonces, hay designaciones hechas por órganos distintos: el Consejo (210) y una comisión calificadora (434). El Consejo transitorio, sabidísimo, inventa que hay dos tipos de designaciones del Consejo transitorio: unas “directas” (las del 210) y otras “no directas”, como la de la comisión calificadora. Esta clasificación es útil para el siguiente paso: como el redactor del “mandato popular” no especificó en el texto a cuál de estas dos categorías pertenece el verbo “designar”, el Consejo transitorio, abracadabra, interpreta que todo vale, que él puede aplicar las dos categorías. Atención a este firulete verbal: el Consejo transitorio se ha inventado una categoría, se la ha atribuido a un verbo, a continuación ha dicho que no se puede limitar la interpretación a una de las dos categorías y que, entonces, esta nueva categoría recién inventada le quedaba incorporada al Consejo transitorio como nueva atribución. Es el “mira, mami, lo encontré en el piso” del derecho. Una movida chapucera, pero en este caso, eficaz.

En sus propias palabras:

“El Pleno deja constancia que el Anexo 3, no limita las competencias de este Consejo Transitorio a aquellas autoridades “designadas directamente”. Con lo cual, al no haber hecho esta distinción el Anexo 3, no corresponde a este Pleno limitar la voluntad del pueblo ecuatoriano…”**.

Esta interpretación tiene un lado netamente práctico: aplastar a la Corte Constitucional. Decirle, “venga, pase Ud. por acá”, y asestarle un mazazo en la cabeza. Desde que hizo su magia, el Consejo transitorio sintió tener poder sobre la Corte Constitucional porque la “designaba”: les pidió explicaciones, los evaluó, los cesó y les ratificó la cesación. Game over, jueces y juezas. Luego, declaró a la Corte Constitucional en vacancia. Y sanseacabó: el peligro, extirpado.

Para eso sirve el verbo “designar”: para con una movida burda, afianzar un nuevo poder.

* “Mandato popular” es como el Consejo transitorio llama al combo “pregunta 3 + anexo” del referéndum del 4 de febrero que origina el “régimen de transición”. De allí en más, ha sido en bajada y sin frenos rumbo al populismo autoritario.

** Resolución PLE-CPCCS-T-O-089-23-08-2018, párr. 11.

Guayaquil y las drogas

El diario El Universo informó ayer sobre el combate del Municipio al consumo de drogas en Guayaquil. La primera noticia es sobre la legislación que el Municipio ha adoptado para su combate: una ordenanza del 2 de mayo del 2017 por la que dispuso la prohibición del consumo “de sustancias estupefacientes y sicotrópicas en lugares y eventos públicos, tales como parques, centros comerciales, edificios públicos, salas de cine, salas de teatro, eventos deportivos”. El título de la noticia es ya decidor: “Ordenanza contra drogas, una ‘mera declaración’ en Guayaquil”, e incluye unas declaraciones graciosísimas del alcalde Nebot: según dice él, esta ordenanza contribuye “a la condena de quien consume drogas en sectores públicos” pero que la sanción le corresponde al gobierno. Y que si no llega la tal sanción, “nos vamos a quedar en la mera declaración” (?). Es decir, la medida que ha adoptado el Municipio es ineficaz, meramente declarativa, pero la culpa siempre será de otro. Un capítulo más en ese abultado libro “¿Cómo vender humo?”, de autoría de Jaime Nebot.

La segunda noticia es sobre las políticas públicas que el Municipio ha adoptado para combatir las drogas. En el 2017, sus gastos se descomponen así: USD 58.790 para un contratista llamado Diego Pazmiño, USD 8.499 para la Fundación Acción en Desarrollo Social “para charlas a padres y docentes” y USD 40.000 para una contratista llamada Cinthia García, “delegada de la Universidad de Guayaquil (2017), para shows y charlas preventivas, como el que se realizó el mes pasado en la ciudadela FAE y que contó con la presencia de la candidata a la Alcaldía, Cynthia Viteri”.

El de Diego Pazmiño es el caso más grave (además del monto más abultado). Pazmiño tiene dos problemas: 1) Ser el hermano “de un empleado de Comunicación del Municipio de Guayaquil”; 2) Hacer una campaña que se llama “Drogas, ¿por qué no?”, que suena más a incentivo para consumirlas. (Pero el primero es el realmente grave.)

Y en general, ¿qué tan efectivas han resultado estas medidas para el combate a las drogas en Guayaquil? A juzgar por las noticias de todos los días, su efecto ha sido nulo. En realidad, las medidas parecen resultar mucho más útiles como plataforma política para la candidata Viteri y, dato no menor, como mecanismo para repartir el billete a los que están en el ajo.

Por legislación y por políticas públicas, el combate del Municipio al consumo las drogas es ineficaz, una total farsa: debes estar muy drogado para creértelo.

Nos gana hasta Zimbabue

El único proyecto presentado sobre la legalización del cannabis en el Ecuador duerme “el sueño de los justos” en la Asamblea Nacional. Me refiero al proyecto de ley que presentó la legisladora Gabriela Rivadeneira Burbano en el período anterior (cuando ella era la Presidenta de la Asamblea) que lleva por título “Proyecto de Ley Orgánica para el Uso del Cannabis con Fines Médicos y Terapéuticos”. El 16 de junio del 2016 este proyecto de ley recibió la calificación del Consejo de Administración Legislativa (“Resolución CAL-2015-2017-155”), presidido por Rivadeneira en ese entonces… ese día, el CAL lo remitió a la Comisión del Derecho a la Salud y ahí se quedó. No se ha movido desde ese día de junio, hace más de dos años.

La sociedad civil ecuatoriana, fiel a su tradición de resemblar un páramo cultural, ha sido incapaz de articular una plataforma que luche por una salud pública que incluye al cannabis. Esto, a pesar de que existe una abrumadora evidencia a favor de su uso medicinal.

A fecha de hoy, el cannabis para uso medicinal se ha legalizado en 31 de los 50 estados (además del Distrito de Columbia) de los Estados Unidos de América, en Alemania, en Australia (en varios estados), en Canadá, en Croacia, en Chipre, en Finlandia, en Grecia, en Jamaica, en Israel, en Italia, en Macedonia, en Países Bajos, en Polonia, en República Checa, en Rumania… en nuestra América del Sur, además del luminoso Uruguay, también está legalizada en todos los países de su costa del Pacífico (Colombia, Perú y Chile), salvo en el nuestro. Se ha legalizado en nuestros países vecinos… ¿qué le pasa entonces al Ecuador? Mudo mismo está.

A mayor inri: en materia de legalización del cannabis de uso medicinal, Lesotho lo hizo el año pasado y Zimbabue lo acaba de hacer a fines de abril. Zimbabue: el país en el que una barra de pan llegó a costar 100 millones de dólares (esa cifra era un billete), que llegó a tener la inflación más alta del mundo y que no hace mucho dolarizó su economía en unas circunstancias similares (tal vez peores) a las que en 1999-2000 orillaron a Ecuador a adoptar la misma medida, es decir, son dos países, Ecuador y Zimbabue, que han preferido resignar una competencia estatal (su política monetaria y cambiaria) debido a su notoria y patética incapacidad para administrarla (hay que agradecerle al Dr. Mahuad esta observación). Es este país africano, caótico e incompetente, Zimbabue, el que acaba de legalizar el cannabis para uso medicinal.

En pocas: hasta Zimbabue nos gana. Somos el subdesarrollo en carne viva.