La presente entrada es una continuación de dos entradas anteriores (1) pero centrada
en un aspecto concreto: el análisis de la posible eximente de caso fortuito para no asumir la responsabilidad
civil por la muerte de dos personas y los daños a la integridad física de una
tercera, ocurridas a raíz del desplome del paso a desnivel de la avenida De las
Américas.
Este análisis se hará así:
primero, se estudiará la evolución del
concepto de responsabilidad patrimonial del Estado; segundo, se estudiará la posible responsabilidad civil de la
Alcaldía de Guayaquil por el desplome del paso a desnivel; tercero, unas breves conclusiones.
I) El contexto: la evolución de la responsabilidad
patrimonial del Estado
A mediados del Siglo XIX se
empieza a resquebrajar la larga “tradición multisecular” que mediante una
combinación “de la potestas imperial romana y de la concepción
teocéntrica del poder del monarca,
característica del mundo medieval, encontró su expresión clásica en el
principio formulado por los juristas ingleses, pero común a todo Occidente,
según el cual the king can do not wrong (el rey no puede hacer
ilícito)” (2). La ruptura con este
principio que estableció la “irresponsabilidad del Estado” y que admitía
únicamente la responsabilidad del propio funcionario autor del daño (exigible
de conformidad con el Código Civil) tiene en el derecho occidental menos de
doscientos años de haberse producido (3).
Desde entonces, la evolución
de la responsabilidad patrimonial del Estado ha implicado introducir dos importantes cambios conceptuales: el
primero, la distinción entre los actos culpables de un funcionario del
Estado y la responsabilidad de la administración pública; el segundo, el desplazamiento del elemento de la ilicitud del daño
“desde la conducta del responsable a la situación del patrimonio de quien sufre
el perjuicio, el cual deberá justificar que ‘no tiene el deber jurídico de
soportar’ dicho daño” (4).
En el contexto de esta
evolución debe entenderse lo dispuesto en el artículo 11, numeral 9, segundo
inciso de la Constitución de la República:
Art. 11.-
El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:
[…]
El Estado,
sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una
potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de
los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios
públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y
empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos.
El siguiente punto es el
análisis de este artículo constitucional aplicado al caso concreto del desplome
del paso a desnivel durante el terremoto del 16 de abril.
II) El caso concreto: la responsabilidad
patrimonial del Estado por el desplome del paso a desnivel de la avenida De las
Américas.
1) El daño.
Que el desplome del paso a
desnivel de la avenida De las Américas causó daños no está en discusión. La vulneración
del derecho a la vida de dos personas (Jorge Patiño y Vicente Rivas) así como del
derecho a la integridad física de una tercera (la esposa de Jorge Patiño, Teresa
Rodas) son daños que ninguna de estas personas tenía la obligación de soportar (5).
Que el daño sea
indiscutible es de suma relevancia porque, por obra del segundo cambio conceptual
operado en la responsabilidad patrimonial del Estado, el daño origina la
obligación de indemnizar (6). La
Corte Nacional de Justicia, en interpretación del régimen ecuatoriano de responsabilidad
patrimonial del Estado, ha señalado que “demostrado el daño indemnizable, resta
únicamente determinar la vinculación, en una relación de causa-efecto, de la
actividad pública que se trate con el referido daño. Se trata, pues, de atribuir los efectos dañosos a la
realización de una actividad pública específica” (7).
Eso es lo que se hará a
continuación.
2) La imputación jurídica del daño a la
administración pública.
Que un órgano de la
administración pública (el Gobierno Autónomo Descentralizado del cantón
Guayaquil) es responsable de la prestación de un servicio público (el “mantener
la vialidad urbana”) relacionado con el daño causado, está fuera de duda. Esa
atribución le está dada a los municipios del país por la Constitución y la ley:
Constitución de la República del Ecuador
Art. 264.- Los gobiernos municipales tendrán las siguientes competencias
exclusivas sin perjuicio de otras que determine la ley:
[…]
3.
Planificar, construir y mantener la
vialidad urbana.
COOTAD
Art. 55.- Competencias exclusivas del gobierno
autónomo descentralizado municipal.-
Los gobiernos autónomos descentralizados municipales tendrán las siguientes
competencias exclusivas sin perjuicio de otras que determine la ley:
[…]
c)
Planificar, construir y mantener la
vialidad urbana.
A estos efectos, por la
aplicación del primer cambio conceptual, el Estado asume la responsabilidad
patrimonial de lo hecho por los empleados públicos, porque “[e]l comportamiento
de un funcionario o empleado público es, a efectos del régimen de
responsabilidad analizado, atribuible al Estado mismo” (8).
3) La relación de causalidad en la producción
del daño.
Que existe una relación que
vincula a una actividad pública específica (“mantener la vialidad urbana”) con
el daño sufrido por Teresa Rodas, Jorge Patiño y Vicente Rivas, así como los
familiares de estos últimos, es evidente.
En estas circunstancias,
la Corte Nacional de Justicia ha precisado que,
“… las
Instituciones del Estado únicamente podrán oponerse a las pretensiones
resarcitorias del administrado que hubiese sufrido un daño demostrado e
indemnizable, si prueban que los efectos
dañosos se derivan de fuerza mayor o caso fortuito, por el hecho de un
tercero o por culpa de la víctima” (9).
Además, la Corte Nacional de
Justicia fue explícita en señalar que el Estado sería responsable de todo
aquello que no puede atribuirse de manera exclusiva a las circunstancias
eximentes (10).
El siguiente punto es
analizar si la administración pública (el Municipio de Guayaquil) podría
oponerse a la pretensión de reparación si prueba el caso fortuito.
4) El caso fortuito en el caso de un terremoto.
El artículo 30 del Código
Civil define el caso fortuito:
Art. 30.- Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es
posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos,
los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.
Este es el punto clave de
esta argumentación. Se la dividirá en lo siguiente: Primero, caracterizar el concepto de caso fortuito; Segundo, verificar la intensidad del
terremoto del 16 de abril de 2016 en Guayaquil; Tercero, contrastar los requisitos de imprevisibilidad e
irresistibilidad con relación al paso a desnivel que se desplomó durante el terremoto
del 16 de abril de 2016; Cuarto,
verificar la situación de los pasos a desnivel en Guayaquil.
A) El concepto de caso fortuito: las características
de imprevisibilidad e irresistibilidad.
Las características esenciales
del caso fortuito son la imprevisibilidad y la irresistibilidad, ha dicho la Corte
Suprema de Justicia en su interpretación del artículo 30 del Código Civil:
“En
nuestra legislación, al igual que en la doctrina, los términos ‘fuerza mayor’ o
‘caso fortuito’ son sinónimos, esto es, tienen el mismo significado. Sus
características esenciales son: las de
no ser previsibles y de no poderlos evitar o resistir. La fuerza mayor o
caso fortuito es un hecho positivo, concreto y determinado, por lo cual a los
demandados les incumbía demostrar la existencia del hecho y el cumplimiento de
las características que le rodeaban como un caso fortuito o fuerza mayor” (11).
B) La intensidad del terremoto del 16 de abril
de 2016 en la ciudad de Guayaquil.
Los técnicos del Instituto
Geofísico de la Escuela Politécnica Nacional utilizaron la Escala Macrosísmica
Europea (EMS-98) para determinar la intensidad del terremoto del 16 de abril (12). En las zonas de Pedernales
(Manabí) y San José de Chamanga (Esmeraldas), el Instituto Geofísico ha
determinado que el terremoto tuvo un grado de intensidad 9 en la escala EMS-98,
lo que implica que en estas poblaciones el terremoto fue “destructor” (13). En la provincia del Guayas, sin
embargo, el Instituto Geofísico ha determinado que la intensidad del terremoto fue
mucho menor, pues fue apenas un grado 5 de intensidad en la escala EMS-98. Este
tipo de intensidad es descrita como “fuerte”, con las siguientes
características:
“Los
objetos colgados oscilan considerablemente. Las vajillas y cristalerías chocan
entre sí. Los objetos pequeños, inestables y/o mal apoyados pueden desplazarse
o caer. Las puertas y ventanas se abren o cierran de pronto. En algunos casos
se rompen los cristales de las ventanas. Los líquidos oscilan y pueden
derramarse de recipientes totalmente llenos. Los animales dentro de los
edificios se pueden inquietar” (14).
El supuesto del desplome
de un paso a desnivel es posible en un terremoto de grado 9 de intensidad
en la EMS-98, pero es imposible en un terremoto de la intensidad grado 5 en la escala
EMS-98, como el que se sintió en Guayaquil el 16 de abril de 2016, donde se
produjeron solamente “daños leves, que no comprometieron a la estabilidad de la
estructura” (15).
El Boletín No 1 de la
Corporación para la Seguridad Ciudadana de Guayaquil, emitido a raíz unas horas
después del terremoto, señaló como daños la muerte de Jorge Patiño Flores en el
“daño estructural del paso a desnivel de la avenida de Las Américas frente al
Cuartel Modelo” y la existencia de “6 heridos, sin pronóstico grave” y “daños
estructurales” en apenas 8 viviendas (16).
C) Contraste de los requisitos de
imprevisibilidad e irresistibilidad en relación con el desplome del paso a
desnivel en Guayaquil durante el terremoto del 16 de abril de 2016.
¿Es un terremoto imprevisible
en Guayaquil? No, no lo es. Ecuador está situado sobre el cinturón de fuego del
Pacífico, por lo cual una fuerte actividad sísmica es frecuente (17).
Las autoridades de
Guayaquil saben que la posibilidad de un terremoto es real. De hecho, han tomado
medidas para preverlo: para ello han creado (durante las alcaldías de Jaime
Nebot) una institucionalidad, normativa y programas a nivel cantonal, para
preparar a Guayaquil ante la posibilidad de un terremoto de alta intensidad (18). En 1998-2000 el Municipio de
Guayaquil (gobierno de León Febres-Cordero) adoptó el proyecto RADIUS (“Herramientas
de Evaluación del Riesgo para el Diagnóstico de Zonas Urbanas contra Desastres
Sísmicos”, por sus siglas en inglés), patrocinado por las Naciones Unidas y que
contó con el apoyo de varias entidades públicas y privadas, en el que se
advirtió de los graves daños que causaría un terremoto de alta intensidad en
Guayaquil (19).
El proyecto RADIUS (que
amerita una relectura, a raíz del terremoto) advirtió que en un escenario de un
terremoto de intensidad VIII (similar al padecido por Pedernales, digamos) “la
vulnerabilidad de la ciudad ha aumentado por la vetustez de muchas
edificaciones, el incremento de construcción informal con materiales pesados
sin previsiones sísmicas, y la falta de aplicación de códigos de diseño
sismo-resistente. La ciudad no está preparada para enfrentar los efectos de un
terremoto de intensidad VIII” (20). La
estimación de víctimas se calculó por encima de los 22.000 muertos y los 90.000
heridos; se calcularon, además, los daños materiales por encima de los USD 1000 millones y la
destrucción generalizada de la zona Centro, “por el mayor número de
edificaciones mixtas vetustas y antiguas de hormigón sin previsiones
sismo-resistentes, alta densidad de construcción, y mayor valor de las
edificaciones” (21).
En Guayaquil, entonces, un
terremoto es previsible. Las autoridades locales conocen de la situación y han
adoptado medidas al respecto.
Ahora, ¿es un terremoto de
grado 5 de intensidad en la Escala Macrosísmica Europea (EMS-98), un terremoto
irresistible? No, no lo es. Los daños que se causaron en la ciudad fueron leves:
descontados los daños causados por el desplome del paso a desnivel, apenas se
registraron 6 heridos, ninguno de ellos de gravedad, así como únicamente 243 inmuebles
(de más de 525.000 predios urbanos que tiene la ciudad) evidenciaron daños,
generalmente de carácter leve (22).
Sólo dos estructuras de cemento se desplomaron en la ciudad: en ambas, el
Municipio de Guayaquil tiene estrecha relación con lo sucedido (23).
Ni el requisito de
imprevisibilidad ni el de irresistibilidad se cumplen. No cabe, entonces, una
alegación de caso fortuito como eximente de responsabilidad.
D) La situación de los pasos a desnivel en
Guayaquil.
Con relación a los pasos a
desnivel en Guayaquil, el ingeniero Jaime Argudo, profesor de ingeniería
sísmica y responsable del proyecto RADIUS, en un documento preparado el año
2015 titulado ‘Estrategia para la reducción del riesgo sísmico de Guayaquil’,
advirtió graves problemas en estas construcciones:
La situación crítica de
los pasos a desnivel se puso en evidencia justo una semana antes del terremoto.
En una noticia que publicó diario Expreso se advirtió:
“Desgaste
en las juntas, el pavimento y daños en las barandas suelen presentar cada
cierto tiempo los 45 pasos elevados vehiculares de la ciudad, pero unos pocos
de ellos muestran, además, deformaciones en sus vigas, según especialistas en
este tipo de estructuras” (24).
En esta noticia, una
autoridad no identificada del Municipio de Guayaquil afirmó que los pasos a
desnivel “en forma general reciben anualmente mantenimientos preventivos y
correctivos cuando amerita el caso”. Los más antiguos, en los que cabe incluir
el paso a desnivel que se desplomó, se afirmó que eran “periódicamente
controlados por especialistas de esta entidad” (25).
III) Conclusiones
Por todo lo expuesto, se
concluye lo siguiente:
1) No
cabe alegar caso fortuito como eximente de responsabilidad por los daños
causados a raíz del desplome del paso a desnivel de la avenida De las Américas,
porque no se cumple con los requisitos de imprevisibilidad e irresistibilidad
que lo caracterizan.
2)
Aún en la hipotético situación de un caso fortuito, si se prueba una deficiencia en
un servicio público (en este caso, omisiones en el mantenimiento del paso a
desnivel) el Municipio de Guayaquil debe indemnizar por el daño causado.
3)
La única forma en que el Municipio de Guayaquil se exima de responsabilidad es
que demuestre con los informes de los controles preventivos, correctivos y
especializados, realizados al paso a desnivel de la avenida De las Américas,
que hizo todo lo necesario para mantenerlo en óptimas condiciones.
4)
La actuación del Municipio de Guayaquil es altamente sospechosa por varios
motivos: por lo que han afirmado los especialistas sobre las deficiencias en
los control a los pasos a desnivel, porque el Municipio de Guayaquil suele ser
ineficaz en los controles a su cargo (por ejemplo, ambientales –caso Balsasud- y
de construcción de edificaciones –como se puso en evidencia a raíz del
terremoto) y por la singularidad de su desplome, en el marco de un terremoto que
ocasionó apenas daños leves que autorizan a pensar en un falla estructural (que
debió ser advertida en los controles de mantenimiento) como la causa de su colapso.
5) La
mejor alternativa para que el Municipio de Guayaquil rinda cuentas de sus actos
es con el inicio de una demanda de indemnización por daños y perjuicios al
amparo del artículo 11 numeral 9 de la Constitución. Ojalá que la víctima y los
familiares de víctimas se animen a presentar esta demanda para la justa
reparación de sus derechos vulnerados.
(1) '¿Quiénes el responsable de estos muertos?', Xavier Flores Aguirre, 6 de julio de 2016;
‘¿Quién es el responsable por la impunidad de estas muertes?', Xavier Flores
Aguirre, 11 de julio de 2016. De ellos se desprende que la única alternativa
para que el Municipio de Guayaquil se exima de responsabilidad es argumentar que
fue un caso fortuito, para lo cual debería mostrar los informes preventivos,
correctivos y especializados que afirma tener sobre el mantenimiento de los
pasos a desnivel de la ciudad, lo que debería incluir informes varios sobre el
paso a desnivel de la avenida De las Américas. Toda vez que la inutilidad de la
prensa guayaquileña para cuestionar al Municipio de su ciudad está probada, el
que estos informes se conozcan sería en el marco de un proceso judicial,
iniciado por la víctima y los familiares de las víctimas del paso a desnivel
que se desplomó.
(2)
García de Enterría, Eduardo & Tomás-Ramón Fernández, ‘Curso de derecho administrativo’, Tomo II, Editorial Temis, Bogotá,
2008, p. 345.
(3) La
evolución de la responsabilidad patrimonial del Estado ha producido “desde la
negación más absoluta del derecho a reclamar cualquier daño producido por los
poderes públicos, hasta el reconocimiento de una responsabilidad objetiva que
se asemeja a un sistema de aseguramiento de los riesgos provocados por la
actividad administrativa. Resulta curioso comprobar la manera en que esa
multitud de combinaciones se han sucedido en el tiempo hasta configurar el
régimen vigente de responsabilidad civil”, en: Muñoz Machado, Santiago (Dir.)
2005, ‘Diccionario de Derecho
Administrativo’, Tomo II, Iustel, Madrid, p. 2261.
(4) García
de Enterría, Eduardo & Tomás-Ramón Fernández, ‘Curso de derecho administrativo’, Tomo II, Editorial Temis, Bogotá,
2008, p. 361.
(5) Esto por lo menos, pues
también podrían presentar una demanda contra el Municipio de Guayaquil al
amparo del artículo 11 numeral 9 de la Constitución, por ejemplo, los dueños de
los establecimientos comerciales situados en los alrededores del paso a
desnivel colapsado que hayan visto mermados sus ingresos por los cambios en la
circulación ocurridos a raíz del desplome.
(6)
En el ámbito de la Función Ejecutiva, esto es meridianamente claro: “Serán
indemnizables los daños causados a las personas cuando éstas no tengan la obligación
jurídica de soportarlos”, en: Estatuto del Régimen Jurídico y
Administrativo de la Función Ejecutiva, Artículo 211.
(7)
Corte Nacional de Justicia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Caso No 349-2010, del 8 de octubre de
2010. (El resaltado no es del original).
(8) Ibíd.
(9) Ibíd.
(10) “Se
hace notar, sin embargo, que la responsabilidad extracontractual del Estado no
se enerva si la afectación a las personas, sus bienes o al ambiente, no son
atribuibles de manera exclusiva a las circunstancias eximentes de responsabilidad
enunciadas”, en: Corte Nacional de Justicia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Caso No 349-2010, del 8 de octubre
de 2010. Este criterio jurisprudencial se refrenda en la opinión de la doctrina
actualizada: “…hay que señalar la tendencia jurisprudencial a considerar que
cuando concurren una causa de fuerza mayor y un funcionamiento anormal de los
servicios públicos, la Administración debe responder de la totalidad o de una
parte del daño”, v. Guichot, Emilio, ‘La responsabilidad patrimonial de los
poderes públicos’, en: Barrero Rodríguez, Concepción, ‘Lecciones de derecho administrativo. Parte general’, Vol. II,
Editorial Tecnos, Madrid, 2014, p. 227.
(11)
Corte Suprema de Justicia, Primera Sala de lo Civil y Mercantil, del 13 de diciembre de 2001 [Gaceta Judicial No 8 de 13 de diciembre de 2001].
(12) “Dentro
de las características más relevantes de la EMS destaca la vinculación directa
entre la sismología y la ingeniería estructural. De hecho, es la primera escala
diseñada para fomentar la cooperación entre los técnicos e investigadores de
estas dos ciencias al momento de recolectar e interpretar los datos de campo
necesarios para evaluar la intensidad de un sismo”, v. Singaucho Armas, Juan
Carlos, ‘Mapa de máximas intensidades sísmicas del Ecuador. Criteriosestructurales para mejorar la estimación de intensidades’, Proyecto previo a la
obtención del título de Ingeniero Civil [Director: Ing. Hugo Yépes], Quito,
2009, p. 17.
(13) Mayra
Pacheco, ‘El terremoto del 16 de abril fue considerado destructivo en San José
de Chamanga y Pedernales’, Diario El comercio, 6 de mayo de 2016. Sobre la
clasificación de la Escala Macrosísmica Europea, v. ‘Escala Macrosísmica Europea 1998’ [EMS-98], Comisión Sismológica Europea]. Un terremoto de
grado IX en la EMS-98 produce pánico general, caída de monumentos y columnas, ondulaciones
en el suelo blando y la destrucción generalizada y grave de los edificios.
(20)
Ibíd., p. 14. La referencia se encuentra en un subcapítulo titulado “El
crecimiento urbano no planificado, el riesgo y la falta de preparación actual”.
(21)
Ibíd., pp. 53-59. Las referencias se encuentran en el capítulo titulado “El
escenario sísmico”.
(25)
Ibíd. En una nota adjunto al artículo, diario Expreso informó que “los primeros
[pasos a desnivel] en construirse son, particularmente, motivo de un control
periódico del comportamiento de sus estructuras, por parte de especialistas”.
En particular, el director de Obras Públicas del Municipio de Guayaquil, Jorge
Berrezueta, señalo la necesidad de contratar estudios para estos pasos a
desnivel: “Para reforzar este control se analiza contratar el estudio que
determine a profundidad el comportamiento estructural de estos pasos”, v. ‘El Municipio contratará estudios’, Diario Expreso, 9 de abril de 2016. En ese
estudio a hacerse estaba incorporado el paso a desnivel para el que este estudio
ya no es necesario.
