I) Introducción
El caso Gran
Hermano tiene una gran similitud con el caso Fontevecchia
y D’Amico que un par de semanas atrás utilicé para demostrar el
claro sesgo de la Sociedad Interamericana de Prensa. Tanto el caso
Gran Hermano, resuelto en primera instancia por la jueza quinta de lo civil de
Pichincha María Mercedes Portilla, como el caso Fontevecchia y D’Amico,
resuelto en fallo definitivo e inapelable por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, tienen en común tratarse de dos periodistas que difundieron
información de interés público sobre el Presidente de su país, por cuya
difusión su Presidente solicitó en demanda civil un millonario resarcimiento
económico por concepto de daño moral y tramitada la cual los periodistas fueron
condenados por su sistema judicial al pago de una indemnización pecuniaria.
La norma que justificó que el Presidente argentino
Carlos Saúl Menem haya presentado una demanda civil contra los periodistas
argentinos Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico fue el 1071 bis del Código Civil
de su país; las normas que justificaron que Rafael Correa haya presentado una
demanda civil contra los periodistas Juan Carlos Calderón y Christian Zurita
fueron el 2231 y 2232 del Código Civil del Ecuador. Para tener clara la base
legal, los transcribo a continuación:
Código Civil argentino
Art. 1071 bis.- El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación.
Código Civil ecuatoriano
Art. 2231.- Las imputaciones injuriosas contra la honra o el crédito de una persona dan derecho para demandar indemnización pecuniaria, no solo si se prueba daño emergente o lucro cesante, sino también perjuicio moral.Art. 2232.- En cualquier caso no previsto en las disposiciones precedentes, podrá también demandar indemnización pecuniaria, a título de reparación, quien hubiera sufrido daños meramente morales, cuando tal indemnización se halle justificada por la gravedad particular del perjuicio sufrido y de la falta. Dejando a salvo la pena impuesta en los casos de delito o cuasidelito, están especialmente obligados a esta reparación quienes en otros casos de los señalados en el artículo anterior, manchen la reputación ajena, mediante cualquier forma de difamación; o quienes causen lesiones, cometan violación, estupro o atentados contra el pudor, provoquen detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, o procesamientos injustificados, y, en general, sufrimientos físicos o psíquicos como angustia, ansiedad, humillaciones u ofensas semejantes.
II) Propósito del análisis jurídico
El análisis jurídico de la sentencia del caso
Gran Hermano dictada por la jueza quinta de lo civil de Pichincha María
Mercedes Portilla tiene como propósito demostrar que dicha sentencia es
inconstitucional y contraria a los estándares internacionales aplicables para
un caso como el resuelto por la jueza Portilla. Para demostrarlo, primero, se
argumentará sobre la aplicabilidad de los estándares del sistema interamericano
para el análisis de casos sobre libertad de expresión; segundo, se analizará si
la legislación ecuatoriana aplicable es compatible con los estándares del
sistema interamericano; tercero, se analizará si el contenido de la sentencia
dictada por la jueza Portilla es respetuoso de la Constitución y de los
estándares del sistema interamericano.
III) Análisis jurídico
1) Argumentos sobre la aplicabilidad de
los estándares del sistema interamericano para el análisis de casos sobre
libertad de expresión
La aplicabilidad de los estándares internacionales
se origina en la Constitución y en los instrumentos internacionales aplicables
al Estado. La Constitución obliga a todos los jueces a la aplicación directa de
las normas “previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos”
(Art. 426). Por su parte, la suscripción de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos el 22 de noviembre de 1969 (Ecuador es uno de los doce
primeros países suscriptores de dicho instrumento), su ratificación el 12 de
agosto de 1977 y la aceptación de la competencia contenciosa de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos el 24 de julio de 1984 son los instrumentos
internacionales adoptados por el Estado ecuatoriano que lo obligan a cumplir
con las disposiciones de la Convención Americana y las interpretaciones de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Para el análisis del contenido de la
sentencia dictada por la jueza Portilla en el caso Gran Hermano se lo
contrastará únicamente (por razones de economía y de oportunidad) con el
contenido del fallo Fontevecchia
y D’Amico resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 29 de
noviembre de 2011. (Este fallo tiene sólido respaldo en la jurisprudencia
constante de la Corte, en particular, en los casos Tristán
Donoso c. Panamá, Kimel
c. Argentina, Ricardo
Canese c. Paraguay, Caso
Herrera Ulloa c. Costa Rica e Ivcher
Bronstein c. Perú, y en la Opinión
Consultiva OC-5/85 sobre la colegiación obligatoria de periodistas).
La obligación de aplicar los estándares del sistema
interamericano en el análisis jurídico de los jueces ecuatorianos implica que
estos deben ejercer un “control de convencionalidad” entre las normas de sus
países y la Convención Americana “en el marco de sus respectivas competencias y
de las regulaciones procesales correspondientes” y tomando en consideración no
sólo el Pacto de San José (como también es conocida la Convención Americana)
“sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana”
(Párr. 93).
Para un caso como el resuelto por la jueza Portilla,
que involucra una discusión sobre los alcances del derecho a la libertad de
expresión en una sociedad democrática, la aplicación de los estándares
elaborados por la Corte Interamericana implica que es necesario tomar en
consideración los siguientes criterios: 1) el umbral diferente de protección al
derecho a la vida privada a consecuencia de la condición de funcionario
público; 2) el umbral diferente de protección al derecho a la vida privada por
la existencia de interés público en la difusión de la información; y, 3) la
proporcionalidad de las indemnizaciones civiles para que no impliquen
inhibición o autocensura.
La Corte Interamericana, como se observará más
adelante, podría considerar aceptable la redacción de las normas invocadas en
el caso Gran Hermano para condenar a los periodistas Calderón y Zurita, pero es
sumamente exigente con la aplicación judicial que se haga de dicha redacción en
los casos en que se involucre el derecho a la libertad de expresión, en los que
establece exigentes criterios de legitimidad para garantizar la adecuada
protección del derecho a la libertad de expresión en una sociedad democrática
(V. Párr. 94 y Agenda
Hemisférica para la Libertad de Expresión).
2) Análisis sobre si la legislación
aplicable es compatible con los estándares del sistema interamericano
El artículo 1071 bis del Código Civil es una
disposición redactada en términos tan amplios como que sanciona a aquel que “se
entrometiere en la vida ajena […] mortificando a otros en sus costumbres o
sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad” (?) y que en el curso
del procedimiento ante la Corte Interamericana dos peritos (Roberto Saba y
Julio César Rivera) coincidieron en su vaguedad, su discrecionalidad y en la
necesidad de reformar el artículo (Párr. 11, 12.3, 56, 88).
La Corte Interamericana no estima contraria a la
Convención la existencia de normas civiles que regulen “la expresión de
informaciones u opiniones que afecten la vida privada o intimidad personal”.
Sobre el contenido de una regulación de ese tipo, la Corte Interamericana
sostuvo que:
“La precisión de una norma civil puede ser diferente a la requerida por el principio de legalidad en materia penal, por la naturaleza de los conflictos que la primera está destinada a resolver. No puede exigirse que la norma civil, al contrario de lo que usualmente ocurre con las normas penales, prevea con extrema precisión los supuestos de hechos que puedan presentarse; ello impediría que la norma civil resolviera una innumerable cantidad de conflictos que la realidad ofrece en forma permanente y que resuelta de imposible previsión para el legislador” (Párr. 89).
En el caso particular de Fontevecchia y D’Amico, la
Corte Interamericana estimó aceptable el contenido del artículo 1071 bis del
Código Civil argentino, porque “no fue la norma en sí misma la que determinó el
resultado lesivo e incompatible con la Convención Americana, sino su aplicación
en el caso concreto por las autoridades judiciales del Estado” (Párr. 91).
Si la Corte pudo estimar aceptable una norma
redactada en términos tan vagos, discrecionales y necesitados de reforma como
los contenidos en el artículo 1071 bis del Código Civil argentino, es legítimo
sostener que aceptaría la redacción de los artículos 2231 y 2232 del Código
Civil del Ecuador, redactados en términos similares. Esto, porque el énfasis de
la Corte está en la aplicación judicial de los estándares del sistema
interamericano para el caso concreto. Dicha aplicación judicial es la que debe
proteger de manera preferente el derecho a la libertad de expresión, como se
requiere en una sociedad democrática.
3) Análisis sobre si la actuación
judicial de la jueza María Mercedes Portilla es respetuosa de la Constitución y
de los estándares del sistema interamericano.
El caso Gran Hermano es el juicio contra dos
periodistas que ejercieron su libertad de expresión de una forma supuestamente
dañina al honor de un funcionario público y que, en consecuencia, para cuya
resolución, el juez a cargo, tenía la obligación constitucional de incorporar
en su razonamiento jurídico los estándares del sistema interamericano para los
casos que involucran una discusión sobre los alcances del derecho a la libertad
de expresión en una sociedad democrática. La incorporación de dichos estándares
implicaba, para el juez del caso Gran Hermano, que el juez analice los hechos y
que aplique el derecho teniendo en consideración su obligación de proteger, de
manera preferente y en desmedro del derecho al honor y el buen nombre, el
derecho a la libertad de expresión cuando se trate de expresiones que se
refieran a funcionarios públicos (como en este caso, al Presidente de la
República) o a asuntos de interés público (como en este caso, a los polémicos
contratos del hermano del Presidente con el Estado) y teniendo en consideración
que la indemnización pecuniaria que resuelva imponer en caso de sanción debe
ser proporcionada y debidamente motivada, pues “se debe analizar con especial
cautela, ponderando la conducta desplegada por el emisor de aquéllas, las
características del daño alegadamente causado y otros datos que pongan de manifiesto
la necesidad de recurrir a la vía civil” (Párr. 56).
Las obligaciones de la jueza Portilla en la
aplicación del derecho en el caso Gran Hermano se desprenden de las normas
constitucionales consagradas en los artículos 1,
3.1, 11.3, 66.6, 76.6, 76.7.l y 426, las que conforman un Estado
democrático respetuoso del derecho a la libertad de expresión y de sus
obligaciones internacionales, cuyas autoridades públicas en caso de imponer una
sanción están obligadas a que dicha sanción tenga una debida motivación y sea
proporcional al daño causado. Esas obligaciones se refuerzan y se precisan en
sus alcances con la obligación de la jueza Portilla de aplicar también los estándares
del sistema interamericano en materia de libertad de expresión. Para verificar
si la jueza Portilla las cumplió en el caso Gran Hermano, corresponde analizar,
primero, si protegió de manera preferente el derecho a la libertad de expresión
frente al derecho al honor, segundo, si impuso o no una indemnización
pecuniaria desproporcionada y, tercero, si motivó con especial cautela las
razones de su decisión.
A) La mayor protección del derecho a la
libertad de expresión por tratarse de un caso que involucra expresiones sobre
un funcionario público
El Ecuador es un Estado democrático con el
primordial deber de garantizar el efectivo goce del “derecho a opinar y a
expresar su pensamiento libremente y en todas sus formas y manifestaciones”
protegido por la Constitución e instrumentos internacionales aplicables, en
virtud de lo cual sus autoridades judiciales deben aplicar el derecho de manera
más favorecer los requisitos de una sociedad democrática, uno de cuyos
“componentes fundamentales” es “la libertad de expresión y de prensa” (Arts.
1, 3.1, 11.3, 66.6 y 426 de la Constitución y Art. 4 de la Carta
Democrática Interamericana). La Corte Interamericana refuerza esta mayor
protección a la libertad de expresión cuando recuerda que el funcionario
público se expone “voluntariamente al escrutinio de la sociedad, lo cual lo
puede llevar a un mayor riesgo de sufrir afectaciones a su derecho a la vida
privada” porque “sus actividades salen del dominio de la esfera privada para
insertarse en la esfera del debate público”, de lo cual se deduce que las
expresiones sobre “actos realizados por funcionarios públicos en el desempeño
de sus labores […] gozan de mayor protección, de manera tal que se propicie el
debate democrático”. Más todavía, enfatizó la Corte, quien ocupa la Presidencia
de la República, el más alto cargo electivo del país, está “sujeto al mayor
escrutinio social, no solo sobre sus actividades oficiales o el ejercicio de
sus funciones sino también sobre aspectos que, en principio, podrían estar
vinculados a su vida privada pero que revelan asuntos de interés público”
(Párr. 47, 60). La razón de propiciar el debate democráticos sobre asuntos de
sus autoridades públicas y de interés público es porque dicho debate
democrático “fomenta la transparencia de las actividades estatales y
promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública” (Caso
Herrera Ulloa, Párr. 127).
La jueza quinta de lo civil María Mercedes Portilla
no comprendió nunca que su tarea como juez en un caso como Gran Hermano, en el
que estaban involucrados el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y
el derecho al honor de un funcionario público, era propiciar el debate
democrático con una mayor protección del discurso crítico contra el
funcionario. En el considerando décimo de su sentencia, la jueza Portilla
establece la forma cómo ella entiende el juicio que tiene la obligación de
resolver: “hay que establecer el límite preciso de la libertad de expresión del
pensamiento, que comparte con la protección al honor, el carácter de derechos
fundamentales de los hombres. Ese límite es la prohibición de obstruir o
lesionar los derechos de otras personas”. Ninguna referencia a la importancia
de la libertad de expresión en una sociedad democrática, ninguna atenuante en
la gravedad de la lesión que ocasiona el ejercicio de la libertad de expresión.
Según la jueza Portilla, incluso denunciar la corrupción no otorga a ninguna
persona “el derecho de ofender o de efectuar imputaciones” que no han “sido
verificadas por los diferentes organismos de control”. Éste es el celo
manifiesto de la jueza Portilla: no orientado a una mayor protección del
derecho a la libertad de expresión como correspondía de acuerdo con la
Constitución y los instrumentos internacionales aplicables, sino orientado a
proteger a ultranza el honor de los funcionarios públicos, al punto de
convertirlos en inmunes a que se denuncien actos de corrupción en su contra,
salvo que se encuentren “verificados” por un órgano estatal (?).
El hecho de que el caso Gran Hermano involucre al
Presidente de la República no implica para la jueza Portilla que se permita el
“mayor escrutinio social” sobre sus actos (como estableció la Corte
Interamericana) sino que enumera atributos de su relevancia social para la “determinación
del daño causado” (dice de él que “ostenta el cargo de Presidente
Constitucional de la República del Ecuador, que efectúa la proforma del Estado
y que representó y representa al país en múltiples foros mundiales”) para la
“determinación del daño causado”. Para la jueza Portilla el que el caso Gran
Hermano involucre al Presidente de la República es una razón para cuantificar
el daño causado al propio Presidente de la República (?). La jueza Portilla se
sitúa en las antípodas de sus obligaciones según la Constitución y los
instrumentos internacionales aplicables.
B) La proporcionalidad en la sanción de
indemnización civil
La Constitución en su artículo 76 num. 6 y los
estándares del sistema interamericano obligaban a la jueza Portilla a que
aplique una sanción de indemnización pecuniaria que sea proporcional al daño
moral causado. La proporcionalidad de la sanción implica, según la Corte
Interamericana, que ésta no pueda “comprometer la vida personal y familiar” de
aquel que denuncia o publica información sobre un funcionario público “con el
resultado evidente y disvalioso de autocensura, tanto para el afectado como
para otros potenciales críticos de la actuación de una servidor público” (Párr.
74). En el caso Gran Hermano, como se trata
La sentencia de 1.000.000 de dólares más costas
impuesta por la jueza Portilla por el daño moral ocasionado a otra persona (sea
esta persona o no funcionario público) es una cantidad, a todas luces,
desproporcionada. Una sanción de semejante monto indemnizatorio implica, en la
práctica, que un profesional ecuatoriano cuyos honorarios sean 2.000 dólares
mensuales de promedio (una cifra inusual en el mercado laboral ecuatoriano)
debería trabajar durante
41 años y medio para reunir el millón al cual se la condenó por sus
expresiones (?). Una consecuencia como ésta es precisamente la que se pretende
evitar: el que la sanción comprometa el ejercicio profesional de una persona
por decenas de años al pago de una indemnización es, para todos los efectos,
“comprometer” su vida personal.
La determinación de una sanción civil proporcionada
por causar daño moral es imposible sin conocer las circunstancias concretas de
cada caso. Un antecedente que involucró a dos actores políticos de alto nivel
(el por aquel entonces Ministro Jaime Damerval contra el por aquel entonces
diputado Alfonso Harb) en el que se condenó a uno de ellos (Harb) al pago de
100.00o dólares podría resultar orientativa a este respecto. El caso fue por
haberle atribuido Harb a Damerval hechos que se probaron no ciertos y la
sanción de 100.000 dólares impuesta a Harbo por concepto de daño moral no
motivó ni mínima preocupación en la opinión pública (ni en la opinión de los
medios tradicionales, ni en su despliegue de información al respecto, ni en las
redes sociales) con lo cual se la podría considerar, desde la opinión pública,
como una cifra razonable (por acá
y acá).
C) La debida motivación
La Constitución en su artículo 76 num. 7 lit. l y
los estándares del sistema interamericano obligaban a la jueza Portilla a
motivar debidamente su sentencia, lo que implicaba una explicación sobre la
pertinencia de aplicar los artículos que ella enuncia para resolver el caso
(que además de las normas constitucionales y del Código Civil, incluye normas
provenientes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y de la Declaración
Universal de Derechos Humanos) con los antecedentes de hecho (los descritos en
la demanda y los que se desprenden de las pruebas ordenadas durante el juicio)
que constan en el proceso. Explicar la pertinencia de aplicar unas normas
jurídicas a ciertos hechos probados en un proceso implica que la jueza Portilla
debió ofrecer razones para persuadirnos que la consecuencia jurídica de los
dichos hechos probados debe ser la que ella ha resuelto en sentencia, esto es,
la condena a los periodistas Calderón y Zurita al pago cada uno de una
indemnización pecuniaria por la cantidad de 1’000.000, con costas. Sin embargo,
la explicación de dicha pertinencia nunca sucede.
Pongamos un ejemplo: en el considerando décimo
segundo, la jueza Portilla se plantea cuál es su obligación jurídica para la
resolución de este caso: “a la juzgadora le toca dilucidar si la acción de la
publicación del libro ‘El gran hermano, historia de una simulación’ contiene o
no elementos que afecten a la honra o reputación del actor de este juicio”.
Planteado este escenario, la jueza Portilla resuelve que “de la lectura del
libro en mención se verifica que sí existe permanente menoscabo que afecta al
actor, un profesional quien ha honrado a su país y fuera de él, en su buen
nombre, prestigio, dignidad, derechos inmanentes de todo ser humano”. Así de
fácil, una cosa tras la otra, sin explicación de ninguna clase.
Una debida motivación en este caso habría implicado
incluir los estándares examinados en los apartados anteriores en su
argumentación. El análisis que hizo la jueza Portilla, en cambio, incurrió en
el mismo problema que le criticó la Corte Interamericana a la Corte Suprema
argentina en el fallo Fontevecchia y D’Amico: “en su decisión se refirió a los
alegados aspectos de la vida privada de forma aislada de las cuestiones de
interés público que de ellos se derivan” (Párr. 66). La jueza Portilla nunca
pensó ponderar dos derechos en juego, sino en aislarlos uno del otro: desde el
principio establece su entendimiento de que existe un claro límite que los
separa: “Ese límite es la prohibición de obstruir y lesionar los derechos de
otras personas”, dirá la jueza Portilla en su sentencia, para luego construir
su argumentación de la violación del derecho al honor y el buen nombre de
Rafael Correa con un marco doctrinal (la cita del libro El daño de José Ricardo
Villagrán) que supone una sociedad sin posibilidades de crítica: “Debemos
entender que cualquier cosa, insisto, cualquier cosa, que pueda menoscabar la
honra de una persona, o deteriorar la imagen que esta persona tiene ante la
sociedad, es susceptible de indemnización” (El resaltado es mío).
Deducir la inconstitucionalidad de la libertad de
expresión en el caso concreto por ese marcado límite con el derecho al honor y
el buen nombre y deducir del exagerado celo por proteger el derecho al honor y
el buen nombre su prevalencia por un monto superior al millón de dólares son
para la jueza Portilla procedimientos sencillos, pero nunca motivados en los
términos que era su obligación satisfacer en razón del artículo 76 num. 7 lit.
l de la Constitución y de los estándares del sistema interamericano.
IV) Conclusión
La sentencia de la jueza Portilla en el caso Gran
Hermano no satisface ninguno de los tres criterios de legitimidad derivados de
la Constitución y de los estándares internacionales aplicables al caso. Es, de
manera evidente, una sentencia inconstitucional y contraria a las obligaciones
internacionales del Estado en materia de libertad de expresión. Un ejemplo casi
grotesco de cómo nunca debe actuar un juez garante de derechos en una sociedad
democrática.
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