El caso "Gran Hermano"

10 de febrero de 2012

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I) Introducción

El caso Gran Hermano tiene una gran similitud con el caso Fontevecchia y D’Amico que un par de semanas atrás utilicé para demostrar el claro sesgo de la Sociedad Interamericana de Prensa.  Tanto el caso Gran Hermano, resuelto en primera instancia por la jueza quinta de lo civil de Pichincha María Mercedes Portilla, como el caso Fontevecchia y D’Amico, resuelto en fallo definitivo e inapelable por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tienen en común tratarse de dos periodistas que difundieron información de interés público sobre el Presidente de su país, por cuya difusión su Presidente solicitó en demanda civil un millonario resarcimiento económico por concepto de daño moral y tramitada la cual los periodistas fueron condenados por su sistema judicial al pago de una indemnización pecuniaria.

La norma que justificó que el Presidente argentino Carlos Saúl Menem haya presentado una demanda civil contra los periodistas argentinos Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico fue el 1071 bis del Código Civil de su país; las normas que justificaron que Rafael Correa haya presentado una demanda civil contra los periodistas Juan Carlos Calderón y Christian Zurita fueron el 2231 y 2232 del Código Civil del Ecuador. Para tener clara la base legal, los transcribo a continuación:

Código Civil argentino 
 
Art. 1071 bis.- El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación. 
Código Civil ecuatoriano 
 
Art. 2231.- Las imputaciones injuriosas contra la honra o el crédito de una persona dan derecho para demandar indemnización pecuniaria, no solo si se prueba daño emergente o lucro cesante, sino también perjuicio moral.

Art. 2232.- En cualquier caso no previsto en las disposiciones precedentes, podrá también demandar indemnización pecuniaria, a título de reparación, quien hubiera sufrido daños meramente morales, cuando tal indemnización se halle justificada por la gravedad particular del perjuicio sufrido y de la falta. Dejando a salvo la pena impuesta en los casos de delito o cuasidelito, están especialmente obligados a esta reparación quienes en otros casos de los señalados en el artículo anterior, manchen la reputación ajena, mediante cualquier forma de difamación; o quienes causen lesiones, cometan violación, estupro o atentados contra el pudor, provoquen detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, o procesamientos injustificados, y, en general, sufrimientos físicos o psíquicos como angustia, ansiedad, humillaciones u ofensas semejantes.
II) Propósito del análisis jurídico

El análisis jurídico de la sentencia del caso Gran Hermano dictada por la jueza quinta de lo civil de Pichincha María Mercedes Portilla tiene como propósito demostrar que dicha sentencia es inconstitucional y contraria a los estándares internacionales aplicables para un caso como el resuelto por la jueza Portilla. Para demostrarlo, primero, se argumentará sobre la aplicabilidad de los estándares del sistema interamericano para el análisis de casos sobre libertad de expresión; segundo, se analizará si la legislación ecuatoriana aplicable es compatible con los estándares del sistema interamericano; tercero, se analizará si el contenido de la sentencia dictada por la jueza Portilla es respetuoso de la Constitución y de los estándares del sistema interamericano.

III) Análisis jurídico

1) Argumentos sobre la aplicabilidad de los estándares del sistema interamericano para el análisis de casos sobre libertad de expresión

La aplicabilidad de los estándares internacionales se origina en la Constitución y en los instrumentos internacionales aplicables al Estado. La Constitución obliga a todos los jueces a la aplicación directa de las normas “previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos” (Art. 426). Por su parte, la suscripción de la Convención Americana sobre Derechos Humanos el 22 de noviembre de 1969 (Ecuador es uno de los doce primeros países suscriptores de dicho instrumento), su ratificación el 12 de agosto de 1977 y la aceptación de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 24 de julio de 1984 son los instrumentos internacionales adoptados por el Estado ecuatoriano que lo obligan a cumplir con las disposiciones de la Convención Americana y las interpretaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Para el análisis del contenido de la sentencia dictada por la jueza Portilla en el caso Gran Hermano se lo contrastará únicamente (por razones de economía y de oportunidad) con el contenido del fallo Fontevecchia y D’Amico resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 29 de noviembre de 2011. (Este fallo tiene sólido respaldo en la jurisprudencia constante de la Corte, en particular, en los casos Tristán Donoso c. Panamá, Kimel c. Argentina, Ricardo Canese c. Paraguay, Caso Herrera Ulloa c. Costa Rica e Ivcher Bronstein c. Perú, y en la Opinión Consultiva OC-5/85 sobre la colegiación obligatoria de periodistas).

La obligación de aplicar los estándares del sistema interamericano en el análisis jurídico de los jueces ecuatorianos implica que estos deben ejercer un “control de convencionalidad” entre las normas de sus países y la Convención Americana “en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes” y tomando en consideración no sólo el Pacto de San José (como también es conocida la Convención Americana) “sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana” (Párr. 93).

Para un caso como el resuelto por la jueza Portilla, que involucra una discusión sobre los alcances del derecho a la libertad de expresión en una sociedad democrática, la aplicación de los estándares elaborados por la Corte Interamericana implica que es necesario tomar en consideración los siguientes criterios: 1) el umbral diferente de protección al derecho a la vida privada a consecuencia de la condición de funcionario público; 2) el umbral diferente de protección al derecho a la vida privada por la existencia de interés público en la difusión de la información; y, 3) la proporcionalidad de las indemnizaciones civiles para que no impliquen inhibición o autocensura.

La Corte Interamericana, como se observará más adelante, podría considerar aceptable la redacción de las normas invocadas en el caso Gran Hermano para condenar a los periodistas Calderón y Zurita, pero es sumamente exigente con la aplicación judicial que se haga de dicha redacción en los casos en que se involucre el derecho a la libertad de expresión, en los que establece exigentes criterios de legitimidad para garantizar la adecuada protección del derecho a la libertad de expresión en una sociedad democrática (V. Párr. 94 y Agenda Hemisférica para la Libertad de Expresión).

2) Análisis sobre si la legislación aplicable es compatible con los estándares del sistema interamericano

El artículo 1071 bis del Código Civil es una disposición redactada en términos tan amplios como que sanciona a aquel que “se entrometiere en la vida ajena […] mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad” (?) y que en el curso del procedimiento ante la Corte Interamericana dos peritos (Roberto Saba y Julio César Rivera) coincidieron en su vaguedad, su discrecionalidad y en la necesidad de reformar el artículo (Párr. 11, 12.3, 56, 88).

La Corte Interamericana no estima contraria a la Convención la existencia de normas civiles que regulen “la expresión de informaciones u opiniones que afecten la vida privada o intimidad personal”. Sobre el contenido de una regulación de ese tipo, la Corte Interamericana sostuvo que: 
 
“La precisión de una norma civil puede ser diferente a la requerida por el principio de legalidad en materia penal, por la naturaleza de los conflictos que la primera está destinada a resolver. No puede exigirse que la norma civil, al contrario de lo que usualmente ocurre con las normas penales, prevea con extrema precisión los supuestos de hechos que puedan presentarse; ello impediría que la norma civil resolviera una innumerable cantidad de conflictos que la realidad ofrece en forma permanente y que resuelta de imposible previsión para el legislador” (Párr. 89).
En el caso particular de Fontevecchia y D’Amico, la Corte Interamericana estimó aceptable el contenido del artículo 1071 bis del Código Civil argentino, porque “no fue la norma en sí misma la que determinó el resultado lesivo e incompatible con la Convención Americana, sino su aplicación en el caso concreto por las autoridades judiciales del Estado” (Párr. 91).

Si la Corte pudo estimar aceptable una norma redactada en términos tan vagos, discrecionales y necesitados de reforma como los contenidos en el artículo 1071 bis del Código Civil argentino, es legítimo sostener que aceptaría la redacción de los artículos 2231 y 2232 del Código Civil del Ecuador, redactados en términos similares. Esto, porque el énfasis de la Corte está en la aplicación judicial de los estándares del sistema interamericano para el caso concreto. Dicha aplicación judicial es la que debe proteger de manera preferente el derecho a la libertad de expresión, como se requiere en una sociedad democrática.

3) Análisis sobre si la actuación judicial de la jueza María Mercedes Portilla es respetuosa de la Constitución y de los estándares del sistema interamericano.

El caso Gran Hermano es el juicio contra dos periodistas que ejercieron su libertad de expresión de una forma supuestamente dañina al honor de un funcionario público y que, en consecuencia, para cuya resolución, el juez a cargo, tenía la obligación constitucional de incorporar en su razonamiento jurídico los estándares del sistema interamericano para los casos que involucran una discusión sobre los alcances del derecho a la libertad de expresión en una sociedad democrática. La incorporación de dichos estándares implicaba, para el juez del caso Gran Hermano, que el juez analice los hechos y que aplique el derecho teniendo en consideración su obligación de proteger, de manera preferente y en desmedro del derecho al honor y el buen nombre, el derecho a la libertad de expresión cuando se trate de expresiones que se refieran a funcionarios públicos (como en este caso, al Presidente de la República) o a asuntos de interés público (como en este caso, a los polémicos contratos del hermano del Presidente con el Estado) y teniendo en consideración que la indemnización pecuniaria que resuelva imponer en caso de sanción debe ser proporcionada y debidamente motivada, pues “se debe analizar con especial cautela, ponderando la conducta desplegada por el emisor de aquéllas, las características del daño alegadamente causado y otros datos que pongan de manifiesto la necesidad de recurrir a la vía civil” (Párr. 56).

Las obligaciones de la jueza Portilla en la aplicación del derecho en el caso Gran Hermano se desprenden de las normas constitucionales consagradas en los artículos 1, 3.1, 11.3, 66.6, 76.6, 76.7.l y 426, las que conforman un Estado democrático respetuoso del derecho a la libertad de expresión y de sus obligaciones internacionales, cuyas autoridades públicas en caso de imponer una sanción están obligadas a que dicha sanción tenga una debida motivación y sea proporcional al daño causado. Esas obligaciones se refuerzan y se precisan en sus alcances con la obligación de la jueza Portilla de aplicar también los estándares del sistema interamericano en materia de libertad de expresión. Para verificar si la jueza Portilla las cumplió en el caso Gran Hermano, corresponde analizar, primero, si protegió de manera preferente el derecho a la libertad de expresión frente al derecho al honor, segundo, si impuso o no una indemnización pecuniaria desproporcionada y, tercero, si motivó con especial cautela las razones de su decisión.

A) La mayor protección del derecho a la libertad de expresión por tratarse de un caso que involucra expresiones sobre un funcionario público

El Ecuador es un Estado democrático con el primordial deber de garantizar el efectivo goce del “derecho a opinar y a expresar su pensamiento libremente y en todas sus formas y manifestaciones” protegido por la Constitución e instrumentos internacionales aplicables, en virtud de lo cual sus autoridades judiciales deben aplicar el derecho de manera más favorecer los requisitos de una sociedad democrática, uno de cuyos “componentes fundamentales” es “la libertad de expresión y de prensa” (Arts. 1, 3.1, 11.3, 66.6 y 426 de la Constitución y Art. 4 de la Carta Democrática Interamericana). La Corte Interamericana refuerza esta mayor protección a la libertad de expresión cuando recuerda que el funcionario público se expone “voluntariamente al escrutinio de la sociedad, lo cual lo puede llevar a un mayor riesgo de sufrir afectaciones a su derecho a la vida privada” porque “sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público”, de lo cual se deduce que las expresiones sobre “actos realizados por funcionarios públicos en el desempeño de sus labores […] gozan de mayor protección, de manera tal que se propicie el debate democrático”. Más todavía, enfatizó la Corte, quien ocupa la Presidencia de la República, el más alto cargo electivo del país, está “sujeto al mayor escrutinio social, no solo sobre sus actividades oficiales o el ejercicio de sus funciones sino también sobre aspectos que, en principio, podrían estar vinculados a su vida privada pero que revelan asuntos de interés público” (Párr. 47, 60). La razón de propiciar el debate democráticos sobre asuntos de sus autoridades públicas y de interés público es porque dicho debate democrático “fomenta la transparencia  de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública” (Caso Herrera Ulloa, Párr. 127).

La jueza quinta de lo civil María Mercedes Portilla no comprendió nunca que su tarea como juez en un caso como Gran Hermano, en el que estaban involucrados el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y el derecho al honor de un funcionario público, era propiciar el debate democrático con una mayor protección del discurso crítico contra el funcionario. En el considerando décimo de su sentencia, la jueza Portilla establece la forma cómo ella entiende el juicio que tiene la obligación de resolver: “hay que establecer el límite preciso de la libertad de expresión del pensamiento, que comparte con la protección al honor, el carácter de derechos fundamentales de los hombres. Ese límite es la prohibición de obstruir o lesionar los derechos de otras personas”. Ninguna referencia a la importancia de la libertad de expresión en una sociedad democrática, ninguna atenuante en la gravedad de la lesión que ocasiona el ejercicio de la libertad de expresión. Según la jueza Portilla, incluso denunciar la corrupción no otorga a ninguna persona “el derecho de ofender o de efectuar imputaciones” que no han “sido verificadas por los diferentes organismos de control”. Éste es el celo manifiesto de la jueza Portilla: no orientado a una mayor protección del derecho a la libertad de expresión como correspondía de acuerdo con la Constitución y los instrumentos internacionales aplicables, sino orientado a proteger a ultranza el honor de los funcionarios públicos, al punto de convertirlos en inmunes a que se denuncien actos de corrupción en su contra, salvo que se encuentren “verificados” por un órgano estatal (?).

El hecho de que el caso Gran Hermano involucre al Presidente de la República no implica para la jueza Portilla que se permita el “mayor escrutinio social” sobre sus actos (como estableció la Corte Interamericana) sino que enumera atributos de su relevancia social para la “determinación del daño causado” (dice de él que “ostenta el cargo de Presidente Constitucional de la República del Ecuador, que efectúa la proforma del Estado y que representó y representa al país en múltiples foros mundiales”) para la “determinación del daño causado”. Para la jueza Portilla el que el caso Gran Hermano involucre al Presidente de la República es una razón para cuantificar el daño causado al propio Presidente de la República (?). La jueza Portilla se sitúa en las antípodas de sus obligaciones según la Constitución y los instrumentos internacionales aplicables.

B) La proporcionalidad en la sanción de indemnización civil

La Constitución en su artículo 76 num. 6 y los estándares del sistema interamericano obligaban a la jueza Portilla a que aplique una sanción de indemnización pecuniaria que sea proporcional al daño moral causado. La proporcionalidad de la sanción implica, según la Corte Interamericana, que ésta no pueda “comprometer la vida personal y familiar” de aquel que denuncia o publica información sobre un funcionario público “con el resultado evidente y disvalioso de autocensura, tanto para el afectado como para otros potenciales críticos de la actuación de una servidor público” (Párr. 74). En el caso Gran Hermano, como se trata

La sentencia de 1.000.000 de dólares más costas impuesta por la jueza Portilla por el daño moral ocasionado a otra persona (sea esta persona o no funcionario público) es una cantidad, a todas luces, desproporcionada. Una sanción de semejante monto indemnizatorio implica, en la práctica, que un profesional ecuatoriano cuyos honorarios sean 2.000 dólares mensuales de promedio (una cifra inusual en el mercado laboral ecuatoriano) debería trabajar durante 41 años y medio para reunir el millón al cual se la condenó por sus expresiones (?). Una consecuencia como ésta es precisamente la que se pretende evitar: el que la sanción comprometa el ejercicio profesional de una persona por decenas de años al pago de una indemnización es, para todos los efectos, “comprometer” su vida personal.

La determinación de una sanción civil proporcionada por causar daño moral es imposible sin conocer las circunstancias concretas de cada caso. Un antecedente que involucró a dos actores políticos de alto nivel (el por aquel entonces Ministro Jaime Damerval contra el por aquel entonces diputado Alfonso Harb) en el que se condenó a uno de ellos (Harb) al pago de 100.00o dólares podría resultar orientativa a este respecto. El caso fue por haberle atribuido Harb a Damerval hechos que se probaron no ciertos y la sanción de 100.000 dólares impuesta a Harbo por concepto de daño moral no motivó ni mínima preocupación en la opinión pública (ni en la opinión de los medios tradicionales, ni en su despliegue de información al respecto, ni en las redes sociales) con lo cual se la podría considerar, desde la opinión pública, como una cifra razonable (por acá y acá).

C) La debida motivación

La Constitución en su artículo 76 num. 7 lit. l y los estándares del sistema interamericano obligaban a la jueza Portilla a motivar debidamente su sentencia, lo que implicaba una explicación sobre la pertinencia de aplicar los artículos que ella enuncia para resolver el caso (que además de las normas constitucionales y del Código Civil, incluye normas provenientes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y de la Declaración Universal de Derechos Humanos) con los antecedentes de hecho (los descritos en la demanda y los que se desprenden de las pruebas ordenadas durante el juicio) que constan en el proceso. Explicar la pertinencia de aplicar unas normas jurídicas a ciertos hechos probados en un proceso implica que la jueza Portilla debió ofrecer razones para persuadirnos que la consecuencia jurídica de los dichos hechos probados debe ser la que ella ha resuelto en sentencia, esto es, la condena a los periodistas Calderón y Zurita al pago cada uno de una indemnización pecuniaria por la cantidad de 1’000.000, con costas. Sin embargo, la explicación de dicha pertinencia nunca sucede.

Pongamos un ejemplo: en el considerando décimo segundo, la jueza Portilla se plantea cuál es su obligación jurídica para la resolución de este caso: “a la juzgadora le toca dilucidar si la acción de la publicación del libro ‘El gran hermano, historia de una simulación’ contiene o no elementos que afecten a la honra o reputación del actor de este juicio”. Planteado este escenario, la jueza Portilla resuelve que “de la lectura del libro en mención se verifica que sí existe permanente menoscabo que afecta al actor, un profesional quien ha honrado a su país y fuera de él, en su buen nombre, prestigio, dignidad, derechos inmanentes de todo ser humano”. Así de fácil, una cosa tras la otra, sin explicación de ninguna clase.

Una debida motivación en este caso habría implicado incluir los estándares examinados en los apartados anteriores en su argumentación. El análisis que hizo la jueza Portilla, en cambio, incurrió en el mismo problema que le criticó la Corte Interamericana a la Corte Suprema argentina en el fallo Fontevecchia y D’Amico: “en su decisión se refirió a los alegados aspectos de la vida privada de forma aislada de las cuestiones de interés público que de ellos se derivan” (Párr. 66). La jueza Portilla nunca pensó ponderar dos derechos en juego, sino en aislarlos uno del otro: desde el principio establece su entendimiento de que existe un claro límite que los separa: “Ese límite es la prohibición de obstruir y lesionar los derechos de otras personas”, dirá la jueza Portilla en su sentencia, para luego construir su argumentación de la violación del derecho al honor y el buen nombre de Rafael Correa con un marco doctrinal (la cita del libro El daño de José Ricardo Villagrán) que supone una sociedad sin posibilidades de crítica: “Debemos entender que cualquier cosa, insisto, cualquier cosa, que pueda menoscabar la honra de una persona, o deteriorar la imagen que esta persona tiene ante la sociedad, es susceptible de indemnización” (El resaltado es mío).

Deducir la inconstitucionalidad de la libertad de expresión en el caso concreto por ese marcado límite con el derecho al honor y el buen nombre y deducir del exagerado celo por proteger el derecho al honor y el buen nombre su prevalencia por un monto superior al millón de dólares son para la jueza Portilla procedimientos sencillos, pero nunca motivados en los términos que era su obligación satisfacer en razón del artículo 76 num. 7 lit. l de la Constitución y de los estándares del sistema interamericano.

IV) Conclusión

La sentencia de la jueza Portilla en el caso Gran Hermano no satisface ninguno de los tres criterios de legitimidad derivados de la Constitución y de los estándares internacionales aplicables al caso. Es, de manera evidente, una sentencia inconstitucional y contraria a las obligaciones internacionales del Estado en materia de libertad de expresión. Un ejemplo casi grotesco de cómo nunca debe actuar un juez garante de derechos en una sociedad democrática.

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