Propuesta de Ordenanza sobre Arte Urbano

Publicada en GkillCity.com el 29 de septiembre de 2011.

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A instancias de una conversación sostenida con el concejal Vicente Taiano en el programa radial de César Coronel el 5 de septiembre, se publicó en esta página (en su edición No 12 del 8 de septiembre) una "Propuesta de ordenanza que regula las pintadas y la promoción de las culturas y las artes en el espacio público". Ese mismo 8 de septiembre se le hizo entrega física de dicha propuesta de ordenanza al concejal Taiano, con una comunicación en la que podía leerse que su presentación constituía "una manifestación del deber ciudadano de contribuir a una sociedad más democrática y respetuosa de los derechos de las personas" y que encontraba su fundamento "en el derecho de acceso y participación en los espacios públicos (artículo 23 de la Constitución) y en el derecho a la propiedad privada (artículo 66 numeral 26 de la Constitución) y en los principios de proporcionalidad de las sanciones (artículo 76 numeral 6 de la Constitución) y de participación ciudadana (artículo 95 de la Constitución)".

A partir de la presentación de la propuesta de ordenanza, la misma se ha debatido al interior de la M. I. Municipalidad de Guayaquil, en particular, en su Comisión de Vía Pública, que preside la concejal Gina Galeano, y por el equipo de asesores del Alcalde Jaime Nebot, con uno de los cuales, Andrés Ortiz (@aortizherbener), se ha mantenido un diálogo fluido sobre la propuesta formulada, que ha producido un nuevo y más específico documento: una "Propuesta de ordenanza sobre arte urbano", que mantiene y profundiza los derechos y principios que fundamentaban el anterior documento y que se pone a consideración de ustedes en esta edición:

PROPUESTA DE ORDENANZA SOBRE ARTE URBANO

EL M. I. CONCEJO MUNICIPAL DE GUAYAQUIL

CONSIDERANDO

QUE, conforme lo dispone el artículo 23 de la Constitución de la República la M. I. Municipalidad de Guayaquil tiene la obligación de garantizar el acceso y la participación en el espacio público como ámbito de deliberación, intercambio cultural, cohesión social y promoción de la igualdad en la diversidad;

QUE, conforme lo dispone el artículo 66 numeral 26 de la Constitución de la República la M. I. Municipalidad de Guayaquil tiene la obligación de respetar el derecho a la propiedad en todas sus formas;

QUE, conforme lo dispone el artículo 76 numeral 6 de la Constitución de la República la M. I. Municipalidad de Guayaquil tiene la obligación de establecer sanciones proporcionales a la infracción cometida;

QUE, conforme lo dispone el artículo 95 de la Constitución de la República la M. I. Municipalidad de Guayaquil tiene la obligación de garantizar la participación de los ciudadanos en los asuntos públicos;

QUE, compete al Concejo Municipal, en armonía con las funciones establecidas en el Código Orgánico de Ordenamiento Territorial, Autonomía y Descentralización la regulación del espacio público y la promoción de las culturas y las artes en beneficio de la colectividad del cantón;

QUE, compete al Concejo Municipal, en armonía con la función establecida en el Código Orgánico de Ordenamiento Territorial, Autonomía y Descentralización implementar la participación ciudadana para el ejercicio de los derechos, entre los que tiene particular relevancia el ejercicio del derecho a la libertad de expresión;

EN uso de las facultades y atribuciones constitucionales y legales de las que se halla investido

EXPIDE

LA ORDENANZA SOBRE ARTE URBANO

Art. 1.- Se garantiza el uso amplio del espacio público para la participación de los ciudadanos y para el ejercicio de sus derechos, principalmente de los derechos a la libertad de expresión y de reunión. Los derechos se ejercerán sin más limitaciones que las establecidas en la ley y en esta ordenanza, con sujeción a los principios constitucionales.

Art. 2.- Los artistas urbanos nacionales o extranjeros podrán expresar su arte en espacios de propiedad municipal y de propiedad privada, previa autorización de la Comisión de Vía Pública de la M. I. Municipalidad de Guayaquil en el caso de la propiedad municipal y previo consentimiento del propietario del bien y de notificación a la autoridad antes mencionada, en el caso de la propiedad privada.

La Comisión de Vía Pública de la M. I. Municipalidad de Guayaquil podrá denegar la autorización en el caso de la propiedad municipal cuando la expresión de los artistas urbanos resulte ofensiva a la honra de una tercera persona o constituya una apología del odio nacional, racial o religioso que incite a la violencia o a cualquier otra acción ilegal contra cualquier persona o grupo de personas.

En el caso de la propiedad privada, la Comisión de Vía Pública de la M. I. Municipalidad de Guayaquil, una vez notificada de la realización de una intervención de un artista urbano podrá disponer, si la misma resultare ofensiva a la honra de una tercera persona o que constituya una apología del odio nacional, racial o religioso que incite a la violencia o a cualquier otra acción ilegal contra cualquier persona o grupo de personas, que se inicie un procedimiento de conciliación, para reparar el daño que se habría ocasionado. De no llegarse a una conciliación, y una vez probado por parte de la Dirección de Justicia y Vigilancia de la M. I. Municipalidad de Guayaquil, a través del correspondiente expediente administrativo que deberá sujetarse a las garantías del debido proceso, que la obra en cuestión se encuadra en la prohibición antes señalada, se le impondrá a su autor una multa diaria por el valor de un cuarto de remuneración básica unificada vigente a la época, hasta que se cumpla con lo dispuesto en la resolución correspondiente.

Art. 3.- Si una persona no solicitare la autorización de la autoridad antes mencionada ni el consentimiento del propietario será obligado, previo cumplimiento de las garantías del debido proceso, a volver a pintar, a su costa, con su color o colores originales, lo que hubiere pintado. En caso de que se niegue a hacerlo, se le impondrá a su autor una multa diaria por el valor de un cuarto de remuneración básica unificada vigente a la época, hasta que cumpla con dicha obligación.

Dado y firmado en la sala de sesiones del M. I. Concejo Cantonal de Guayaquil, a los (x) días del mes (x) del año 2011

Fundamentos:

Los fundamentos de la presente propuesta de ordenanza son cuatro:

1) el respeto a la participación en el espacio público;

2) el respeto al derecho a la libertad de expresión;

3) el respeto al derecho a la propiedad privada;

4) la sanción proporcional a la infracción y el respeto a las garantías del debido proceso;

1) El respeto a la participación en el espacio público.- El respeto al espacio público se concreta en el artículo 1 de la propuesta de ordenanza, que recoge el artículo 23 de la Constitución en el que se establece idéntico texto. Toda ordenanza, por la jerarquía normativa dispuesta en el artículo 424 de la Constitución, debe mantener conformidad con la Constitución. Las expresiones en el espacio público merecen el mayor respeto porque, como destacó el Tribunal Constitucional español, "en una sociedad democrática el espacio urbano no es sólo un ámbito de circulación, sino también de participación". (STCE, 66/1995, FJ 3.)

2) El respeto al derecho a la libertad de expresión.- El respeto al derecho a la libertad de expresión se concreta en el artículo 2 de la propuesta de ordenanza, que establece una amplia libertad para la expresión artística (protegida por el artículo 13.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y expresión [...] por escrito o en forma impresa, o artística") que encuentra lógicos límites en el derecho a la honra de otras personas o en la prohibición de expresar un discurso de apología del odio nacional, racial o religioso, en los términos en que expresamente lo prohíbe el artículo 13.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

3) El respeto al derecho a la propiedad privada.- El respeto a la propiedad privada se concreta en los artículos 2 y 3 de la propuesta de ordenanza:

a) El respeto a la propiedad privada en su faceta positiva.- El derecho a la propiedad privada se establece en el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo 66 numeral 26 de la Constitución. En el artículo 2 de la propuesta de ordenanza se concreta su faceta positiva tanto para intervenir los bienes de propiedad privada como los bienes de propiedad municipal. Esto es, el artículo 2 establece el derecho de toda persona de permitir que un artista urbano intervenga en su propiedad privada (siempre que no incurra en una de las expresiones prohibidas de acuerdo con el artículo 2 de la propuesta de ordenanza) para lo cual sólo deberá consentir dicha intervención y notificarla (sin que esta notificación equivalga a una autorización) a la Comisión de Vía Pública de la M. I. Municipalidad de Guayaquil. Si el bien es de propiedad municipal, le corresponde a la Comisión de Vía Pública de la M. I. Municipalidad de Guayaquil otorgar la autorización para que el artista urbano intervenga (un acto análogo al "consentimiento" de un particular).

b) El respeto a la propiedad privada en su faceta negativa y la sanción proporcional a la infracción cometida.- En el artículo 3 se concreta el respeto a la propiedad privada en su faceta negativa, esto es, en el derecho de toda persona a no soportar un daño injusto sobre un bien de su propiedad. Lo que corresponde en el caso de un daño de este tipo es la reparación integral, esto es, el que las cosas vuelvan a la situación anterior a la que se encontraban antes de que suceda el daño. Lo que nos conduce al siguiente y último punto de este apartado de fundamentos.

4) la sanción proporcional a la infracción y el respeto a las garantías del debido proceso.- Para cumplir con la reparación integral es suficiente con que la persona a la que se le probó, con sujeción a las garantías del debido proceso establecidas en el artículo 76 de la Constitución, que es el responsable de ocasionar el daño pinte de vuelta la pared con su color o colores originales. Esta reparación excluye la represión penal, en razón de constituir una evidente sanción desproporcionada, en los términos del artículo 76 numeral 6 de la Constitución. Si la persona se niega a cumplir con dicha obligación, se le impondrá una multa razonable hasta que consienta en hacerlo.

En el caso de que después de notificada la Comisión de Vía Pública de la M. I. Municipalidad de Guayaquil, ésta determine, con sujeción a las garantías del debido proceso, que la intervención del artista urbano incurre en expresiones prohibidas, obligará a que se repare el daño causado y si la persona responsable se niega a cumplir con dicha obligación, se le impondrá una multa razonable hasta que consienta en hacerlo.