Publicado en GkillCity el 28 de enero de 2012.
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Los debates sobre libertad de expresión en los
medios de comunicación tradicionales y en las redes sociales han renovado las
ideas que sobre ella se consideraban aceptables en la opinión pública. Mientras
yo estudiaba derecho en la Católica (1996-2002) eran ideas dominantes el que la
libertad de expresión encontraba severos límites en el derecho a la honra y el
que la soberanía del Estado lo tornaba a éste invulnerable frente a las
críticas provenientes de órganos internacionales, lo que entre otras cosas,
convertía al sistema interamericano de protección de los derechos humanos (al
que pertenecen la Corte y Comisión interamericanas) en casi inexistente tanto
para la enseñanza del derecho como para la opinión pública.
Las ideas ahora dominantes en la opinión pública por
los debates sobre libertad de expresión en tiempos recientes son, primero, la
de que debe favorecerse el debate libre de ideas frente a las restricciones
provenientes del derecho a la honra o de otras fuentes (que este gobierno
nacional las ha aplicado varias e ilegítimas, como
hemos tenido ocasión de comprobar) y, segundo, la de que los instrumentos jurídicos,
sentencias y resoluciones de los órganos del sistema interamericano de
protección de los derechos humanos son herramientas útiles para la crítica
del Estado y la consolidación democrática. En 15 años y poco más, dos ideas
dominantes sobre libertad de expresión en la opinión pública se modificaron en
un vuelco de 180 grados.
Este vuelco de 180 grados demuestra una mayor
apertura de nuestra sociedad a debatir asuntos de interés público. Pero es un
debate todavía insuficiente. Si nos tomáramos en serio a los órganos del
sistema interamericano de protección de los derechos humanos, el debate sobre
libertad de expresión en los medios de comunicación tradicionales y en redes
sociales debería ser acerca de cómo procurar de manera adecuada y eficaz la
equidad en el flujo informativo.
1) La equidad de
la Corte Interamericana
Según la Corte Interamericana en su último fallo Fontevecchia
y D’Amico c. Argentina (Párr. 44-45, 94) la “equidad debe regir el flujo
informativo”. Por esta razón son obligaciones del Estado la “protección de los
derechos humanos de quien enfrenta el poder de los medios y el intento por
asegurar condiciones estructurales que permitan la expresión equitativa de las
ideas”: porque promueven “el pluralismo informativo […] necesario en toda
sociedad democrática” para procurar la equidad.
Para impulsar el pluralismo informativo, según la
Corte, el Estado debe “minimizar las restricciones a la circulación de la
información” y “equilibrar, en la mayor medida de lo posible, la participación
de las distintas informaciones en el debate público”.
Este deber estatal de “minimizar las restricciones a
la circulación de la información” implica la regulación restrictiva de las
sanciones civiles y la regulación excepcional de las sanciones penales en
materia de injuria (Art.
76 num. 6 Cons.). Según la Corte, ambas vías “bajo ciertas circunstancias y
en la medida en que reúnan ciertos requisitos, son legítimas” (Fontevecchia
y D’Amico, Párr. 56). La legitimidad de las sanciones civiles, por ejemplo,
debe analizarse “con especial cautela, ponderando la conducta desplegada por el
emisor de aquéllas, el daño alegadamente causado y otros datos que pongan de
manifiesto la necesidad de recurrir a la vía civil” (Fontevecchia
y D’Amico, Párr. 56); la legitimidad de las sanciones penales es reforzada
y debe analizarse “con especial cautela, ponderando al respecto la extrema
gravedad de la conducta desplegada por el emisor de aquéllas, el dolo con que
actuó, las características del daño injustamente causado y otros datos que
pongan de manifiesto la absoluta necesidad de utilizar, en forma verdaderamente
excepcional, medidas penales” y atendiendo al “principio de mínima intervención
penal” propio de una sociedad democrática (Caso
Kimel c. Argentina, Párr. 78). Así, las sanciones civiles desproporcionadas
y las sanciones penales que reprimen el discurso sobre “asuntos de interés
público, sobre servidores públicos o sobre candidatos a ocupar posiciones
públicas” y la injuria religiosa, de símbolos o de instituciones, así como la
utilización abusiva de los tipos penales de “terrorismo” o de “traición a la
patria” y la criminalización de la protesta social maximizan las restricciones
a la circulación de la información y deben considerarse ilegítimas en una
sociedad democrática. (Caso
Fontevecchia y D’Amico, Párr. 74; Una
agenda hemisférica para la libertad de expresión, Párr. 53-73).
Por su parte, el deber estatal de “equilibrar, en la
mayor medida de lo posible, la participación de las distintas informaciones en
el debate público” implica, primero, la regulación de la “protección de los
derechos humanos de quien enfrenta el poder de los medios” a través del derecho
de rectificación, réplica o respuesta (Art.
66 num. 7 Cons.; Art.
14 CADH) y de la cláusula de conciencia (Art.
20 Cons.) como garantías para los ciudadanos y los periodistas frente al
poder de los medios de comunicación social; e implica, segundo, “asegurar
condiciones estructurales que permitan la expresión equitativa de ideas” (Fontevecchia
y D’Amico, Párr. 45). Para cumplir este propósito de expresión equitativa
sirve aplicar “leyes antimonopólicas para evitar la concentración en la
propiedad y en el control de los medios de comunicación” y el lograr “que la
asignación de frecuencias y licencias de todo el espectro radioeléctrico y en
especial del nuevo dividendo digital, respete la obligación de inclusión que le
impone a los Estados el marco jurídico interamericano”, lo que incluye la
adopción de acciones afirmativas para revertir o cambiar situaciones
discriminatorias existentes, y la creación para administrarlas “de un órgano
técnico independiente del gobierno, que goce de autonomía frente a presiones
políticas coyunturales, que se encuentre sometido a todas las garantías del
debido proceso y que se someta al control judicial” (Una
agenda hemisférica para la libertad de expresión, Párr. 104-107).
Así, la intervención del Estado en la regulación de
la libertad de expresión en procura de equilibrar el debate público implica
legislar sobre la protección de derechos (el de rectificación, réplica o
respuesta), sobre la garantía para el ejercicio de la profesión (la cláusula de
conciencia), sobre las leyes antimonopólicas y sobre el marco jurídico para la
asignación de frecuencias y licencias de manera inclusiva y por una entidad
administrativa. Si nos tomáramos en serio en Ecuador el criterio de la
Relatoría Especial de la Libertad de Expresión en la Agenda
Hemisférica citada, el mercado de difusión de contenidos se modificaría de
forma importante, en términos económicos y de regulación administrativa. Pero
no es así.
En Ecuador, la regulación del Estado sobre libertad
de expresión no ha procurado nunca la equidad sino el privilegio de los
poderosos. Para favorecer el poder económico, por ejemplo, el Estado ha
regulado de manera ineficaz la colegiación obligatoria (con un resquicio legal
que la torna inaplicable), de manera deficiente el derecho de rectificación,
réplica o respuesta (como sucedáneo de la acción hábeas data) y no ha regulado
siquiera la cláusula de conciencia, razón por la cual los medios de
comunicación social en la práctica casi nunca se constriñen en sus actos por
estas causas, a pesar de estar dos de ellas (la primera, valga precisarlo, ilegítimamente)
reguladas en la ley; para servir al poder económico, el Estado ha regulado en
el artículo 7 del Reglamento
General a la Ley de Radiodifusión y Televisión dictado durante el gobierno
de Durán-Ballén (1995) un mercado de difusión de contenidos en el que las
radios comunitarias sólo pueden crearse “en lugares donde no existan” otras
concesiones, con lo cual lejos de haberse adoptado acciones afirmativas para la
creación de radios comunitarias, el Estado mantiene vigentes absurdos
obstáculos para crearlas. Por su parte, ejemplos de regulación sobre libertad
de expresión que privilegia al poder político son conocidos por todos: el
delito de desacato (Arts. 230-233 del código
penal) y la protección agravada a la honra de las autoridades públicas en
el delito de injuria (Art. 493 ídem). En general, la regulación sobre libertad
de expresión en Ecuador es sombría: muchas de sus normas provienen del siglo
XIX (caso de la
injuria), de dictaduras militares (caso de la Ley
de Radiodifusión y Televisión) o de gobiernos orientados a favorecer
discriminatoriamente a los grupos de poder económico (caso del Reglamento
General citado) y son contrarias a principios básicos en una sociedad
democrática. El principio de equidad de la Corte Interamericana como rector del
flujo informativo en una sociedad democrática está muy lejos el Estado
ecuatoriano de satisfacerlo con sus regulaciones actuales.
Haría falta, para aproximarse a cumplirlo, que el
Estado ecuatoriano regule restrictivamente las sanciones civiles por injuria,
que regule (si acaso) de manera sumamente excepcional las sanciones penales por
injuria (lo que implica necesariamente la supresión de sus alcances actuales
que protegen de manera privilegiada a las autoridades e inhibe debates de
interés general en la esfera pública), que elimine el delito de desacato (Arts.
230-233 del código
penal) y la injuria de símbolos patrios (Art. 128 ídem), que delimite de
forma clara, necesaria y proporcional los tipos penales de sabotaje y
terrorismo (Arts. 156-166 ídem), que regule la cláusula de conciencia y que
regule de forma adecuada el derecho de rectificación, réplica o respuesta (no
la miseria regulada en el artículo 49 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional) y las
leyes antimonopólicas; que regule la asignación de frecuencias y licencias del
espectro radioeléctrico y del dividendo digital de manera inclusiva y en
procura de “asegurar condiciones estructurales que permitan la expresión
equitativa de ideas”, las que implicarían, es evidente, una importante
modificación en el mercado de difusión de contenidos.
A pesar de las renovadas ideas dominantes en la
opinión pública, el debate actual sobre libertad de expresión incorpora pocos
de estos asuntos.
2) El sesgo de
la SIP
La SIP tiene un distinto parámetro de valoración que
la Corte Interamericana: mientras la Corte procura la “equidad” en el flujo
informativo, la SIP busca que sus miembros maximicen las ventajas de su
negocio. Posturas opuestas.
Necesariamente opuestas, porque en la SIP se hace lo
que racionalmente haría toda persona agrupada con otras por un objetivo común:
maximizar sus ventajas. En el caso de los miembros agrupados en la SIP es del
todo racional que ellos, como propietarios de medios de comunicación, busquen maximizar
ventajas para sus empresas de difusión de informaciones y opiniones. El perfil
de su defensa de la libertad de expresión es, entonces, uno que busca maximizar
las ventajas comerciales de sus empresas y reducir sus responsabilidades frente
a terceros. Sus ideales parecen amalgamar al codicioso Gordon Gekko de Wall
Street y su “greed is good”
y al dichoso irresponsable de American Beauty y su “least possible amount of
responsibility”: de ahí el celo empresarial impregnado en sus informes y su
aversión a la implementación de regulaciones sobre libertad de expresión
(manifestada por su vicepresidente,
Jaime Mantilla Anderson director del diario Hoy, que lo explicó muy claro en el
marco del debate sobre el proyecto de Ley de Comunicación en nuestro país: “el
problema es la existencia de una ley”). En realidad, frente a la crudeza
del profit, el ideal de “equidad” que
postula la Corte Interamericana no pinta nada.
Las posturas de la Corte Interamericana y la SIP son
dos posturas distintas en defensa de la libertad de expresión, pero ambas son
respetables. Lo que es reprochable es el sesgo notorio de la SIP en los
informes en que dice defenderla. En el caso de Ecuador, durante el gobierno de
Durán-Ballén la SIP registró en sus informes la existencia de un “instructivo
distribuido a los jefes de relaciones públicas de las oficinas del Gobierno […]
con prolijas regulaciones sobre la comparecencia de los funcionarios ante la
prensa” que limitaron el derecho de acceso a la información que se obstaculizó
durante todo el gobierno de Durán-Ballén al amparo de “un reglamento de
procedimientos emitido hace muchos años”, la agresión física, el desalojo forzoso
y las interferencias “en repetidas ocasiones” al trabajo de periodistas y
reporteros por parte de policías, militares y del personal de seguridad del
Palacio de Carondelet, el ataque de “grupos calificados como subversivos” a las
instalaciones de Telecentro y de Radio Guayaquil, el asalto a Radio Loja FM, el
asesinato del periodista Arnaldo Andrés Rivas Ronquillo, el atentado contra el
Sistema de Emisoras Atalaya y el “atentado terrorista” contra Radio Punto 1.030
por supuestas “represalias de carácter político” (que fuera atribuido “a Luis
Fernando Almeida Morán y al Partido Social Cristiano”) todos hechos delictivos
sin resultados en la investigación de sus responsables, el despido intempestivo
de siete funcionarios de la Sala de Prensa de la Presidencia de la República
por “haber proporcionado a varios medios de comunicación una grabación en la
que el Presidente Durán-Ballén criticó las molestias que causan los reclamos
públicos de los familiares de los hermanos Restrepo” y la clausura a
radioemisoras “aduciendo razones de seguridad nacional”: todo este inventario
de graves violaciones a la libertad de expresión y la SIP en la época de
Durán-Ballén declaraba que la libertad de expresión en Ecuador se desarrollaba
“sin sufrir restricciones”, o mejor todavía, “en un ambiente de libertad sin
restricciones”, de “respeto a la libertad de expresión” (V. AG
48, 1992; AG
49, 1993; AG
50, 1994). Todos estos abusos descritos por la SIP sucedidos en el período
de Durán-Ballén solamente le merecen a la SIP la calificación de “hechos que
causaron preocupación”, “esporádicos incidentes”, “aislados y de corta
duración”.
En su Asamblea General No 51 celebrada en Caracas en
1995 la SIP admite que la prensa ecuatoriana durante el gobierno de
Durán-Ballén ha estado sometida a “presión” por “los conflictos políticos
internos” y por las denuncias “sobre corrupción en las más altas esferas del
Estado”. Tal vez este leve cambio de tono de la SIP se debió a las acusaciones
de Durán-Ballén a los medios de comunicación de “seguir dividiendo a la
opinión, censurando a todo el mundo, porque a la prensa nacional el gusta echar
leña al fuego”. O tal vez se debió a que finalmente se persuadieron (?) de la
existencia de dicha presión por las nuevas agresiones que por intentar “recoger
información” sufrieron “varios cronistas” que fueron agredidos con insultos,
golpes y la amenaza “con encerrarles en los calabozos” del Palacio de
Carondelet, por el llamado a directores de medios de comunicación a rendir
declaraciones judiciales y por la asignación arbitraria de publicidad estatal
que registraron en ese año (AG
51, 1995).
Durante el gobierno de Correa la SIP ha registrado
graves violaciones a la libertad de expresión (las más graves de ellas,
comentadas aquí) pero no peores a las que registró en sus informes durante el
período de Durán-Ballén. Sin embargo, para la SIP el gobierno de Correa conduce
“un proceso de extinción de la libertad de expresión” (AG
67, 2011) mientras que el de Durán-Ballén se realizó “en un ambiente de
libertad sin restricciones” y de “respeto a la libertad de expresión”. Una
diferencia tan brutal y polarizada sólo puede explicarse por el marcado sesgo
en el análisis: favorable para su aliado Durán-Ballén y abiertamente
desfavorable (sin recato ni en adjetivos ni en sospechas) para su adversario
Correa. Algo hay que admitir: su sesgo es plenamente lógico si lo que
analizamos (como en efecto es eso lo que analiza la SIP) es las perspectivas de
un negocio.
3) Conclusión
La renovación en la opinión pública de las ideas dominantes
sobre libertad de expresión es producto del enfrentamiento entre el gobierno de
Correa y los medios de comunicación tradicionales. Estas nuevas ideas son un
mejor escenario que el de hace 15 años atrás, pero es todavía insuficiente. El
debate en la esfera pública no merece agotarse en los escasos temas que dicho
enfrentamiento propone (a manera de reacción frente a los actos del poder
político), menos limitarse a imitar de la SIP su uso de adjetivos y sus
valoraciones sesgadas.
Es necesario debatir fuera de lo que propone ese
enfrentamiento, afianzados en la reciente e importante legitimidad del sistema
interamericano de protección de los derechos humanos. Debatir, al amparo de la
Corte Interamericana en el caso Fontevecchia
y D’Amico, acerca de cómo procurar de manera adecuada y eficaz la equidad
en el flujo informativo, esto es, de cómo proteger los derechos “de quien
enfrenta el poder de los medios” y de cómo asegurar “condiciones estructurales
que permitan la expresión equitativa de las ideas”. Pero lo primero es debatir
fuera de la agenda mediática propuesta por otros en beneficio de sus intereses.
Cuando pensemos por cuenta propia, el resto será ganancia.
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