El amigo Diego Bastidas (tipo progre e inteligente, de buenas intenciones, que en asocio con Mauricio Guim y otras buenas gentes todavía permiten pensar que en la Universidad Católica no todo está perdido) me invitó a participar como ponente en el I Encuentro Internacional sobre la Trata, Tráfico, Migración y Refugiados: desde la Realidad de las Juventudes, acto que se celebró en la sala Jey Jey Olmedo de la Facultad de Jurisprudencia de la UCSG, el martes 12 de agosto.
Ese día, cuando yo llegué, jugado con los tiempos como me suele suceder, intervenía una simpática española. Su tema era la requetecabrona política migratoria europea y ya terminaba, ya absolvía las últimas preguntas del público cuando aparece una pregunta sobre la ablación del clítoris. La simpática española inicia una respuesta de manual, “la ablación del clítoris es una práctica cultural….” pero se interrumpe. Acaso la juventud del auditorio (la mayoría eran estudiantes de colegio, aunque de los últimos años) la tentó a ensayar una explicación más detallada. Empezó entonces a explicar qué es el clítoris, dónde se sitúa (“es como un botón, situado en la parte superior de los labios mayores de la vagina”), a trazar una analogía con el órgano sexual masculino (“es de fácil excitación, como el pene”) y a explicar el propósito que cumple y cómo debería una mujer relacionarse con el suyo (“es un botón de placer, que recomiendo que lo conozcan para que lo disfruten”). Su explicación causó risas en el auditorio (propias de la inmadurez) y la orden de una maestra a sus niñas para retirarse del salón (propia de la inmadurez, también). Finalmente, la simpática española explicó la ablación del clítoris, respondió unas pocas preguntas más y terminó. Entré yo a mi charla, risueño y con veinte niñas de faldas y caras largas menos en la audiencia.
El tema que me propuso el amigo Diego (quien tuvo la gentileza al final de la jornada de prestarme un viejo libro del maestro Manuel Atienza, que se volvió a editar este año en Perú, Marx y los derechos humanos, muy, muy bueno) fue el análisis de la opinión consultiva Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ahorraré detalles de la charla, todos los preliminares que explicaron a un auditorio colegial la naturaleza y funciones de la Corte Interamericana. Me enfocaré en lo que me interesó de veras, esto es, explicar la manera cómo la Corte Interamericana entendió las obligaciones generales de los Estados y, en particular, la vinculación de estas obligaciones con el principio de no discriminación. Al final, conclusiones con un par de detalles importantes. Por razones expositivas, lo dividiré en apartados:
Obligaciones generales y consecuencias
La Corte Interamericana opinó que los Estados tienen la obligación general de respetar y garantizar los derechos fundamentales, y que esta obligación implica: 1) adoptar medidas positivas; 2) evitar tomar iniciativas que limiten o conculquen un derecho fundamental; 3) suprimir las medidas o prácticas que restrinjan o vulneren un derecho fundamental. Así, la Corte Interamericana enfatizó que los Estados no tienen solo obligaciones de no hacer, sino que tienen también claras, evidentes obligaciones de hacer. Y si los Estados incumplen con esas obligaciones mediante cualquier tratamiento discriminatorio, incurren, por ese hecho, en responsabilidad internacional.
Carácter fundamental del principio de no discriminación (jus cogens)
La Corte Interamericana destacó el carácter fundamental del principio de igualdad y no discriminación, y expresó que dicho principio ingresó en el dominio del jus cogens, con lo cual, de conformidad con el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, este principio se constituye como “norma imperativa de derecho internacional general […] aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario”. Como consecuencia de esta circunstancia, el principio de igualdad y no discriminación obliga a todos los Estados, e incluso genera efectos con respecto a terceros, inclusive a particulares.
Obligaciones en materia migratoria
Con estos antecedentes la Corte Interamericana le entró a la materia migratoria; en esencia, afirmó: 1) que la obligación general de respetar y garantizar los derechos fundamentales vincula a los Estados con independencia del estatus migratorio de las personas; 2) que el derecho al debido proceso penal se le debe reconocer a todo migrante; 3) que la calidad migratoria de una persona no puede justificar la privación del goce y ejercicio de sus derechos humanos, entre ellos los de carácter laboral; 4) que para garantizar los derechos humanos de todos los trabajadores el Estado no debe tolerar situaciones de discriminación en la relación empleador-trabajador; 5) que los Estados no pueden subordinar la sujeción al principio de la igualdad ante la ley y la no discriminación a la consecución de los objetivos de sus políticas públicas, incluidas las de carácter migratorio. Cada afirmación con el debido y sólido fundamento.
Conclusiones
La Opinión Consultiva OC-18/03 de la Corte Interamericana merece un estudio detallado, en general, por la riqueza de sus afirmaciones en relación con el principio de igualdad y no discriminación y, en particular, por los argumentos que desarrolla en defensa de las personas migrantes. A quienes tienen un mínimo interés por el derecho y la política, por los reclamos igualitarios, léanla, les interesará. (Acá, de nuevo, el enlace.) Quiero no omitir, en todo caso, dos detalles de la OC-18/03 que muchas personas soslayan o minusvaloran en la discusión sobre las obligaciones del Estado y las obligaciones de los particulares, y que la Corte afirma con fuerza: 1) El que los Estados “están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas” (párrafo 104). 2) El que en consonancia con lo anterior, los Estados tienen “el deber especial de protección […] con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias” (párrafo 104) y que “de la obligación positiva de asegurar la efectividad de los derechos humanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relación con terceros (erga omnes). Dicha obligación ha sido desarrollada por la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del Drittwirkung, según la cual los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación con otros particulares” (párrafo 140).
En limpio: la Corte Interamericana declara que los Estados tienen que adoptar medidas positivas para cambiar las situaciones discriminatorias, que los particulares tienen que respetar en sus relaciones con otros particulares los derechos humanos, y que los Estados tienen la obligación de velar para que ese respeto exista.
Para cerrar: el proyecto de nueva Constitución desarrolla estos dos puntos de interés de la Corte Interamericana. Así, 1) en materia de medidas positivas, el capítulo “Principios de aplicación de los derechos”, en el artículo 11 numeral 2, inciso 3, establece: “El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad”; 2) en materia de respeto a los derechos humanos en las relaciones entre particulares y la responsabilidad del Estado de velar porque ese respeto se cumpla, en el capítulo “Garantías jurisdiccionales”, en el artículo 88 establece: “La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en esta Constitución, y podrá interponerse cuando exista una violación de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación”. Con lo cual, si un particular vulnera el derecho de otro particular comete un acto que merece reproche jurídico y le asiste, al particular cuyo derecho se vulneró, el derecho de iniciar una acción de protección y la correspondiente obligación estatal de reparar el daño, con indicación de “las obligaciones, positivas y negativas, a cargo del destinatario de la decisión judicial, y las circunstancias en que deben cumplirse” (artículo 86 numeral 3).
Aquí dos cuestiones que merecen, en general, difusión, análisis y robusta discusión, en particular el segundo punto, un avance importante para la protección de los derechos humanos.
Ese día, cuando yo llegué, jugado con los tiempos como me suele suceder, intervenía una simpática española. Su tema era la requetecabrona política migratoria europea y ya terminaba, ya absolvía las últimas preguntas del público cuando aparece una pregunta sobre la ablación del clítoris. La simpática española inicia una respuesta de manual, “la ablación del clítoris es una práctica cultural….” pero se interrumpe. Acaso la juventud del auditorio (la mayoría eran estudiantes de colegio, aunque de los últimos años) la tentó a ensayar una explicación más detallada. Empezó entonces a explicar qué es el clítoris, dónde se sitúa (“es como un botón, situado en la parte superior de los labios mayores de la vagina”), a trazar una analogía con el órgano sexual masculino (“es de fácil excitación, como el pene”) y a explicar el propósito que cumple y cómo debería una mujer relacionarse con el suyo (“es un botón de placer, que recomiendo que lo conozcan para que lo disfruten”). Su explicación causó risas en el auditorio (propias de la inmadurez) y la orden de una maestra a sus niñas para retirarse del salón (propia de la inmadurez, también). Finalmente, la simpática española explicó la ablación del clítoris, respondió unas pocas preguntas más y terminó. Entré yo a mi charla, risueño y con veinte niñas de faldas y caras largas menos en la audiencia.
El tema que me propuso el amigo Diego (quien tuvo la gentileza al final de la jornada de prestarme un viejo libro del maestro Manuel Atienza, que se volvió a editar este año en Perú, Marx y los derechos humanos, muy, muy bueno) fue el análisis de la opinión consultiva Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ahorraré detalles de la charla, todos los preliminares que explicaron a un auditorio colegial la naturaleza y funciones de la Corte Interamericana. Me enfocaré en lo que me interesó de veras, esto es, explicar la manera cómo la Corte Interamericana entendió las obligaciones generales de los Estados y, en particular, la vinculación de estas obligaciones con el principio de no discriminación. Al final, conclusiones con un par de detalles importantes. Por razones expositivas, lo dividiré en apartados:
Obligaciones generales y consecuencias
La Corte Interamericana opinó que los Estados tienen la obligación general de respetar y garantizar los derechos fundamentales, y que esta obligación implica: 1) adoptar medidas positivas; 2) evitar tomar iniciativas que limiten o conculquen un derecho fundamental; 3) suprimir las medidas o prácticas que restrinjan o vulneren un derecho fundamental. Así, la Corte Interamericana enfatizó que los Estados no tienen solo obligaciones de no hacer, sino que tienen también claras, evidentes obligaciones de hacer. Y si los Estados incumplen con esas obligaciones mediante cualquier tratamiento discriminatorio, incurren, por ese hecho, en responsabilidad internacional.
Carácter fundamental del principio de no discriminación (jus cogens)
La Corte Interamericana destacó el carácter fundamental del principio de igualdad y no discriminación, y expresó que dicho principio ingresó en el dominio del jus cogens, con lo cual, de conformidad con el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, este principio se constituye como “norma imperativa de derecho internacional general […] aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario”. Como consecuencia de esta circunstancia, el principio de igualdad y no discriminación obliga a todos los Estados, e incluso genera efectos con respecto a terceros, inclusive a particulares.
Obligaciones en materia migratoria
Con estos antecedentes la Corte Interamericana le entró a la materia migratoria; en esencia, afirmó: 1) que la obligación general de respetar y garantizar los derechos fundamentales vincula a los Estados con independencia del estatus migratorio de las personas; 2) que el derecho al debido proceso penal se le debe reconocer a todo migrante; 3) que la calidad migratoria de una persona no puede justificar la privación del goce y ejercicio de sus derechos humanos, entre ellos los de carácter laboral; 4) que para garantizar los derechos humanos de todos los trabajadores el Estado no debe tolerar situaciones de discriminación en la relación empleador-trabajador; 5) que los Estados no pueden subordinar la sujeción al principio de la igualdad ante la ley y la no discriminación a la consecución de los objetivos de sus políticas públicas, incluidas las de carácter migratorio. Cada afirmación con el debido y sólido fundamento.
Conclusiones
La Opinión Consultiva OC-18/03 de la Corte Interamericana merece un estudio detallado, en general, por la riqueza de sus afirmaciones en relación con el principio de igualdad y no discriminación y, en particular, por los argumentos que desarrolla en defensa de las personas migrantes. A quienes tienen un mínimo interés por el derecho y la política, por los reclamos igualitarios, léanla, les interesará. (Acá, de nuevo, el enlace.) Quiero no omitir, en todo caso, dos detalles de la OC-18/03 que muchas personas soslayan o minusvaloran en la discusión sobre las obligaciones del Estado y las obligaciones de los particulares, y que la Corte afirma con fuerza: 1) El que los Estados “están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas” (párrafo 104). 2) El que en consonancia con lo anterior, los Estados tienen “el deber especial de protección […] con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias” (párrafo 104) y que “de la obligación positiva de asegurar la efectividad de los derechos humanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relación con terceros (erga omnes). Dicha obligación ha sido desarrollada por la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del Drittwirkung, según la cual los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación con otros particulares” (párrafo 140).
En limpio: la Corte Interamericana declara que los Estados tienen que adoptar medidas positivas para cambiar las situaciones discriminatorias, que los particulares tienen que respetar en sus relaciones con otros particulares los derechos humanos, y que los Estados tienen la obligación de velar para que ese respeto exista.
Para cerrar: el proyecto de nueva Constitución desarrolla estos dos puntos de interés de la Corte Interamericana. Así, 1) en materia de medidas positivas, el capítulo “Principios de aplicación de los derechos”, en el artículo 11 numeral 2, inciso 3, establece: “El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad”; 2) en materia de respeto a los derechos humanos en las relaciones entre particulares y la responsabilidad del Estado de velar porque ese respeto se cumpla, en el capítulo “Garantías jurisdiccionales”, en el artículo 88 establece: “La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en esta Constitución, y podrá interponerse cuando exista una violación de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación”. Con lo cual, si un particular vulnera el derecho de otro particular comete un acto que merece reproche jurídico y le asiste, al particular cuyo derecho se vulneró, el derecho de iniciar una acción de protección y la correspondiente obligación estatal de reparar el daño, con indicación de “las obligaciones, positivas y negativas, a cargo del destinatario de la decisión judicial, y las circunstancias en que deben cumplirse” (artículo 86 numeral 3).
Aquí dos cuestiones que merecen, en general, difusión, análisis y robusta discusión, en particular el segundo punto, un avance importante para la protección de los derechos humanos.
1 comentarios:
El segundo punto contiene el fenómeno conocido como el efecto horizontal de los derechos constitucionales.
Las teorías constitucionales contemporáneas han desarrollado este nuevo enfoque: los derechos fundamentales no son solo límites al Estado sino también limitan a los particulares en sus relaciones privadas.
En la práctica esto ya ha sido desarrollado en otras legislaciones para el específico caso de la discriminación. No solo el Estado no debe discriminar, sino que la discriminación efectuada por un particular también es punible. Si una persona que reune todas las condiciones para acceder a una plaza de trabajo en una empresa privada, no es aceptada (o es despedida) por su manifiesta homosexualidad (o HIV)luego el Estado debe forzar a la empresa a contratarlo o, en su caso, a indemnizarlo (no obstante lo acordado por contrato). (Vieron la película Philadelphia, hace muchisimos años).
Ahora, lo curioso de las instancias internacionales, es que, al contrario de lo resuelto, el único responsable o posible violador de derechos es el Estado: si un guardia de seguridad privada tortura o retiene, al único que puedo demandar en dichas instancias "subsidiarias" es al Estado por permitir o no tomar las medidas para evitar dicha violación a los derechos (a nivel internacional se busca limitar el accionar del estado, pero asimismo se busca responsabilizarlo).
Con la globalización el Estado debe reducirse casi hasta desaparecer, con la internacionalización de los derechos humanos sucede lo mismo, salvo que se aumenta enormemente su responsabilidad.
Por ahí, abg flores, la nueva dogmática de los derechos humanos tampoco resiste un análisis crítico.
En conclusión, con tantos derechos "fundamentales" atrincherados en la constitución, el gobierno de las decisiones mayoritarias terminará siendo reemplazado por el gobierno de los jueces (magistrados de la CC).
Saludos.
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