El jueves próximo pasado Jorge Alvear Macías publicó en diario El Universo, en condición de Nuestro Invitado, el artículo ¿Justicia indígena?, ¿para no indígenas?. JAM es abogado y fue vocal del Tribunal Constitucional (por cierto, yo critiqué en mi columna Sapere Aude una resolución que él, como miembro de la Tercera Sala del TC, adoptó con relación a la llamada “Pastilla del día después”). El artículo de JAM empieza por referirnos un hecho atroz que sucedió en Canchagua, provincia de Cotopaxi, "donde un ciudadano fue quemado vivo […] hasta provocarle la muerte”. JAM intenta argumentar que este hecho se relaciona con el texto constitucional actual y formula nueve preguntas en torno al mismo. Yo, en principio, formularé una crítica a esta relación que postula JAM e intentaré aproximar unas respuestas a las preguntas que JAM formula. En particular, este último punto lo sustentaré a partir de dos sentencias de la Corte Constitucional de Colombia, entidad cuya producción jurídica es notable y que al día de hoy se encuentra en peligro, amenazada por el uribismo (aquí, su manifiesto).
I. Crítica a la relación entre el hecho atroz y el texto constitucional
Principio por admitir que, en efecto, JAM tiene razón: el hecho atroz al que él alude se relaciona con el texto constitucional, en particular con su artículo 171 (que él mismo cita) al que se puede añadirle, por ejemplo, varios numerales del artículo 57 (1, 9, 10 y 15). Lo que no puede admitírsele es su imputación de que “estos actos de barbarie se veían venir” porque “el artículo 171 de la Constitución asignó funciones jurisdiccionales a las autoridades indígenas”. Primero y de manera muy evidente, porque este hecho atroz no encuentra amparo en dicho artículo, el que (como lo reconoce el propio JAM) establece que esa función jurisdiccional no puede ser contraria “a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales”. Segundo y muy extraño, porque ese reconocimiento constitucional no es ninguna novedad, con lo cual no se entiende como su reconocimiento en la Constitución actual pudo provocar un efecto, llamémoslo así, de “empoderamiento” en el sector indígena para ejercer dichas funciones que haya degenerado en el hecho atroz que JAM nos refiere. Digo que es extraño, porque JAM, en función de su conocimiento en materia de derecho constitucional no puede ignorar las disposiciones de los artículos 191 inciso cuarto y 241 de la Constitución de 1998 que reconocían la jurisdicción propia y el régimen especial de los indígenas, respectivamente.
II. Análisis a partir de dos sentencias de la Corte Constitucional de Colombia
Intentaré resumir en pocas palabras las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia que son pertinentes para este análisis. Las sentencias que analizaré son la Sentencia de Tutela T-349 de 1996 y la Sentencia de Tutela T-523 de 1997. Este intento de resumen lo formularé en los siguientes dos acápites:
1) Alcances del reconocimiento de la diversidad étnica y cultural en la Constitución
El reconocimiento constitucional de la diversidad étnica y cultural implica, en principio, que el Estado reconoce al individuo “como un sujeto con características particulares, que reivindica para sí su propia conciencia ética” (T-523) lo que implica, a su vez, la obligación estatal de defender los valores de la tolerancia y del respeto por lo diferente y la imposibilidad del Estado para imponerle a sus asociados una concepción del mundo en particular (1).
A partir del reconocimiento constitucional de la diversidad étnica y cultural la CCC “concluye como regla para el intérprete la de la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y, por lo tanto, la de la minimización de las restricciones a las indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarquía” (T-349). A partir de esa regla de interpretación, la CCC obtiene como lógica consecuencia que son posibles “las restricciones a la autonomía de las comunidades, cuando se cumplen las siguientes condiciones: a) Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía” y “b) Que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas” (T-349).
Este reconocimiento constitucional implica, de manera necesaria, una tensión entre “las tradiciones, prácticas y ordenamientos jurídicos diversos y la consagración de derechos fundamentales con pretendida validez universal” (T-523). Esa tensión se resuelve, a juicio de la CCC, mediante un consenso intercultural sobre lo que “verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciosos del hombre” (T-523). Esta consideración sobre lo que resulta intolerable nos conduce a plantear los límites de ese reconocimiento constitucional en relación con la jurisdicción indígena.
2) Los límites de ese reconocimiento constitucional en la jurisdicción indígena
2a) Los límites desde el derecho
Los límites desde el derecho, o sea, los derechos que constituyen el núcleo de derechos intangibles para la jurisdicción indígena son únicamente “el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura”. La CCC concluye que esos son los límites a partir de dos premisas: 1) el reconocimiento de que sólo sobre esos derechos puede predicarse la existencia de un verdadero consenso intercultural; 2) la constatación de que este grupo de derechos constituyen el núcleo de derechos intangibles que reconocen todos los tratados internacionales en materia de derechos humanos (que no pueden suspenderse ni siquiera en situaciones de conflicto armado) (T-349). (2)
A estos límites, cabe añadirle los límites que se derivan del propio texto constitucional. Así, el artículo 57 numeral 10 los amplía para incluir los derechos de las mujeres y de la niñez y la adolescencia. Vale destacar, entonces, que esos límites a la jurisdicción indígena son mayores y más precisos que los límites que establecía el texto constitucional que se adoptó en 1998.
2b) Los límites que determinan la competencia: la persona y el territorio
Dos elementos son decisivos para determinar la competencia de la jurisdicción indígena: la persona y el territorio. La persona, porque es necesario que ésta comparta las nociones de justicia de esa comunidad indígena para que pueda aplicársele esa jurisdicción (lo que no excluye, afirma la CCC, “la posibilidad de cualquier indígena, en tanto ciudadano libre, pueda decidir su permanencia como miembro de una comunidad específica” –T-523-, porque cultura no es destino). El territorio, porque es necesario que la jurisdicción indígena se ejerza en el territorio de la comunidad indígena que la ejerce. Esos dos límites se derivan del artículo 171 del texto constitucional, en la medida en que éste refiere que se ejercerán funciones jurisdiccionales “para la solución de sus conflictos internos” (competencia en razón de la persona) y “dentro de su ámbito territorial” (competencia en razón del territorio).
III. Aproximaciones a las respuestas de las preguntas que JAM plantea
En función de los antecedentes planteados y de expresas referencias al texto constitucional, aproximaré las siguientes respuestas a las preguntas que planteó JAM en su artículo ¿Justicia indígena?, ¿para no indígenas?:
1. ¿Qué control estatal existe sobre la Justicia indígena?
En específico y de acuerdo con el artículo 171 de la Constitución actual, el “control de constitucionalidad”. En la medida en que la jurisdicción indígena se ejerza fuera de los límites que establecen el derecho y la competencia, el control judicial ordinario y policial de rigor.
2. ¿La justicia indígena se limita a miembros de las etnias o se extiende también a otros individuos?
Por aplicación del principio de competencia y de acuerdo con el artículo 171 de la Constitución actual que circunscribe la competencia de la jurisdicción indígena para “la solución de sus conflictos internos” (los que, lógicamente, son de interés exclusivo de los miembros de la comunidad indígena en cuestión) la jurisdicción indígena se limita a miembros de las etnias.
3. ¿El juzgamiento, condena o penas (azotes y muerte) aplicados a la víctima en Canchagua, que no se usan con los indígenas, constituyen discriminación y evidencian delitos de odio?
Como consecuencia de lo dicho en la respuesta anterior, se sigue que si la jurisdicción indígena se ejerce sobre no indígenas se comete un abuso en su ejercicio. Ese abuso podría constituir un delito y, en particular, un delito de odio en la medida en que los hechos encuadren en el correspondiente tipo penal, lo que habría que analizar en cada caso concreto.
4) ¿Cómo proteger la vida y garantizar los derechos de quienes no somos indígenas, en el ámbito de la justicia indígena?
Se sigue de las dos respuestas anteriores, que esa aplicación de la jurisdicción indígena es abusiva. En la práctica, debe tenerse la protección de la jurisdicción ordinaria para sancionar esos abusos y la protección policial para prevenirlos.
5) El Estado es responsable de la violación de los derechos humanos ocurrida en Canchagua. ¿Debería indemnizar a los familiares de la víctima?
La obligación primaria del Estado, en la medida en que se ejerza de manera abusiva la jurisdicción indígena, es investigar en sede penal esos hechos. Si el Estado no cumple esta obligación, órganos internacionales de protección de los derechos humanos, podría responsabilizar al Estado por los mismos y entre las reparaciones incluir la obligación de indemnizar a los familiares de la víctima.
6) ¿Qué responsabilidad tienen los indígenas de Canchagua por la violación de los Derechos Humanos?
La que tiene toda persona por la violación de esos derechos.
7. ¿Debe reformarse el artículo 171 de la Constitución, para limitar claramente la Justicia indígena, exclusivamente a los conflictos entre indígenas?
No, no debe reformarse. En principio, porque el artículo 171 desarrolla la competencia en materia de persona de manera clara (v. pregunta 2) y aunque no fuera claro ese desarrollo, esa limitación podría hacérsela de manera efectiva mediante la interpretación constitucional (a la usanza de la CCC) y en el ámbito legislativo.
8. ¿El asesinato de individuos que no pertenecen a la etnia debería ser juzgado por la justicia ordinaria, para frenar los excesos de la justicia indígena?
Sí (v. pregunta 5).
9. ¿Las “tradiciones ancestrales” y el “derecho propio” de los indígenas, deberían constar en una ley escrita, para evitar conflictos y fortalecer la seguridad jurídica?
No, en la medida en que el principio de legalidad no forma parte de sus tradiciones ancestrales ni conforma su derecho propio. Como lo explica la CCC, aunque “el fenómeno de la tipicidad no se da aquí [en la jurisdicción indígena] tal como lo entendemos nosotros, pues no existe una ley escrita, sí se verifica una interiorización de la prohibición. […] El conocimiento de la norma por los miembros de la comunidad se explica por el hecho de que es una comunidad relativamente pequeña, en el que el grado de integración es mucho más alto que el de nuestra sociedad…” (T-349).
(1) Este reconocimiento implica, además: 1) que el Estado abandona toda consideración de la persona humana como individuo abstracto; 2) que el Estado está obligado a formular consideraciones específicas en materia de igualdad. Así, la CCC en una sentencia anterior (C-58 de 1994) consideró que “no se viola el derecho a la igualdad al otorgar un tratamiento diferente a los indígenas, puesto que la distinción se basa en las particularidades del entorno cultural en el que desarrollan sus vidas y en el que adquieren su identidad”.
(2) Los tratados que estudia la CCC en esta premisa son el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Europea de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y el artículo tercero común a los cuatro Convenios de Ginebra.
P.S.- Con la foto quiero contribuir en clave jurídica a las distintas hipótesis que maneja Diego Mancusi.
8 comentarios:
El resumen noticioso de ciudad, de muchos canales, escupieron el reportaje del que me creì enterada tarde. Una pesadilla televisiva, imaginario de azotes y desproteinizaciones por el espacio de botones de 2 a 12. Aparece el “perro testaferro” (como le dijo el loco) al Ortiz y dice eso mismo que ya respiraba en el ambiente de la sala de “casa ajena”. No asì, tuve la intuición ( empirismo obsequiado, que va de rencores), le saquè la madre al el sexto sentido para pensar justo que nada ha de tener que ver la nueva constitución. Para no discutir ignorante contra ignorante, mejor uno se levanta.
Hoy, post, post; puede ser el sonido de las cachetadas. Vale la coincidencia que desasna en lo que has escrito. Muy bueno Xavier.
Ah, vengo al tiempo y no veo de fútbol, no era como en botica? Mucha academia. Perdòn no soy yo, es esa man empirica que habla, ja ,ja.
Constitución de 1998: (Ya fue puesta en el basurero, es decir, no sirve, ni para generar jurisprudencia, igual que los fallos colombianos, que no sirven para nuestra realidad de nada, pues si eso fuese así, entonces también cabría citar a la constitución gringa o cualquier otra, en la que se toque el tema en cuestión)
TÍTULO VIII - DE LA FUNCIÓN JUDICIAL
Capítulo 1
De los principios generales
Art. 191.- El ejercicio de la potestad judicial corresponderá a los órganos de la Función Judicial. Se establecerá la unidad jurisdiccional. De acuerdo con la ley habrá jueces de paz, encargados de resolver en equidad conflictos individuales, comunitarios o vecinales. Se reconocerán el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la resolución de conflictos, con sujeción a la ley. Las autoridades de los pueblos indígenas ejercerán funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solución de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes. La ley hará compatibles aquellas funciones con las del sistema judicial nacional.
Capítulo 4
De los regímenes especiales
Art. 241.- La organización, competencias y facultades de los órganos de administración de las circunscripciones territoriales indígenas y afroecuatorianas, serán reguladas por la ley.
Constitución de Montecristi:
Capítulo 4
Derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades
Art. 57.‐Las comunidades, pueblos, y nacionalidades indígenas, el pueblo
afroecuatoriano, el pueblo montubio y las comunas forman parte del Estado
ecuatoriano, único e indivisible.
Art. 58.‐ Se reconocen y garantizarán a las comunas, comunidades, pueblos y
nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos,
convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos,
los siguientes derechos colectivos:
1. Mantener, desarrollar y fortalecer libremente su identidad, sentido de pertenencia,
tradiciones ancestrales y formas de organización social.
¿Se garantiza para el hombre mestizo y no indio lo mismo y con ese énfasis?
2. No ser objeto de racismo y de ninguna forma de discriminación fundada en su origen,
identidad étnica o cultural.
¿Pero los indígenas, comunas, o “nacionalidades” variopintas, si pueden discriminar y excluir al hombre blanco, al mestizo y al no indio?
3. El reconocimiento, reparación y resarcimiento de las colectividades afectadas por
racismo, xenofobia y otras formas conexas de intolerancia y discriminación.
4. Conservar la propiedad imprescriptible de sus tierras comunitarias, que serán
inalienables, inembargables e indivisibles. Estas tierras estarán exentas del pago de
tasas e impuestos.
5. Mantener la posesión de las tierras y territorios ancestrales y obtener su adjudicación
gratuita.
6. Participar en el uso, usufructo, administración y conservación de los recursos
naturales renovables que se hallen en sus tierras.
Pero serán tildados de izquierda infantil y de traidores aquellos que defiendan este punto y se opongan a las decisiones unilaterales, arbitrarias e impositivas del gobierno en cuestión minera
7. La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y
programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen. La consulta que deban realizar las autoridades competentes será obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme a la Constitución y la ley.
(¿?)
8. Conservar y promover sus prácticas de manejo de la biodiversidad y de su entorno
natural. El Estado establecerá y ejecutará programas, con la participación de la comunidad, para asegurar la conservación y utilización sustentable de la biodiversidad.
9. Conservar y desarrollar sus propias formas de convivencia y organización social, y de
generación y ejercicio de la autoridad, en sus territorios legalmente reconocidos y tierras comunitarias de posesión ancestral.
¿Cuáles son esos territorios legalmente establecidos? ¿Cuáles son esas formas de convivencia y organización social, o simplemente estas se hacen y deshacen de acuerdo a las circunstancias, el momento y la visceralidad de quienes las aplican y ejecutan? ¿Cómo encaja aquí esto: Art. 57.‐Las comunidades, pueblos, y nacionalidades indígenas, el pueblo afroecuatoriano, el pueblo montubio y las comunas forman parte del Estado
ecuatoriano, único e indivisible?
10. Crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o consuetudinario, que en
ningún caso podrá vulnerar los derechos de las mujeres, de las niñas, niños y adolescentes.
¿El derecho a la legítima defensa y de ser considerado inocente hasta que se demuestre lo contrario aplica (se impone y prima por encima) a las comunidades indígenas y las demás “nacionalidades” variopintas y sus supuestas legislaciones internas? Dice Alfonso Reece: “Claro que permitir o promover linchamientos no fue la intención ni la idea de los legisladores, que limitaron el alcance de tal justicia a “la solución de sus conflictos internos”, sin que pueda irse sobre la Constitución y los derechos humanos. Pero una mala interpretación así era previsible, porque las “normas y procedimientos propios” de los que se habla en el mismo artículo no conforman un derecho positivo, ni siquiera un derecho consuetudinario, son un conjunto inorgánico de creencias, ideas y vagas tradiciones. No hay nada parecido a un decálogo, a un código de tradición oral y quien diga que lo hay se está inventando. Entonces, de algo tan confuso puede salir cualquier cosa, incluso la pena de muerte, como ya se ha visto.”
11. No ser desplazados de sus tierras ancestrales.
Si no es mucha molestia, me gustaría saber ¿qué favor le hace a las vaguedades e insuficiencias de nuestra sábana, las resoluciones de la corte constitucional colombiana?
Lo único que si se colige de dichos fallos de la CCC es que los colombianos están mucho mas avanzados que nosotros en materia de derecho, y proceden a esclarecer y especificar los vacíos que, en cambio, nuestra mamarrachada esa, posee en tanta abundancia, como yo en derroche de adjetivos. Se puede apreciar el esfuerzo de someter y delinear de manera mas clara las limitaciones de la autonomía judicial de las comunidades indígenas y otras “nacionalidades” variopintas, que contradictoriamente forman parte de un estado único e indivisible.
¿Qué control estatal existe sobre la Justicia indígena?
“En específico y de acuerdo con el artículo 171 de la Constitución actual, el “control de constitucionalidad”” (sic). En otras palabras, ninguno. A pesar de lo abultada y atiborrada de letanías, parafernalia y monserga, la de Montecristi, está igualmente plagada de vaguedades e incongruencias. No lo digo yo, lo dicen muchos hombres de leyes. Aunque hasta yo, sin serlo, detecto fallas de esa laya.
2. ¿La justicia indígena se limita a miembros de las etnias o se extiende también a otros individuos?
A juzgar por los hechos acaecidos en reiteradas ocasiones, el mestizo no se salva de los azotes de los indios. Los manes de los de-de/hache-hache siempre brillan por su ausencia y por su afán de justificar lo injustificable. Utreras dixit
3. ¿El juzgamiento, condena o penas (azotes y muerte) aplicados a la víctima en Canchagua, que no se usan con los indígenas, constituyen discriminación y evidencian delitos de odio?
“Como consecuencia de lo dicho en la respuesta anterior, se sigue que si la jurisdicción indígena se ejerce sobre no indígenas se comete un abuso en su ejercicio. Ese abuso podría constituir un delito y, en particular, un delito de odio en la medida en que los hechos encuadren en el correspondiente tipo penal, lo que habría que analizar en cada caso concreto.” (sic)
¿Es decir, que si los azotes y muerte son aplicados por indios para indios, todo está A-ok? ¿Pero si se trata de indios flagelando mestizos, es odio?
4) ¿Cómo proteger la vida y garantizar los derechos de quienes no somos indígenas, en el ámbito de la justicia indígena?
“Se sigue de las dos respuestas anteriores, que esa aplicación de la jurisdicción indígena es abusiva. En la práctica, debe tenerse la protección de la jurisdicción ordinaria para sancionar esos abusos y la protección policial para prevenirlos.” (sic)
En teoría ¿cierto? Porque en la realidad, ¿quién hace entender a los indios tal idea? ¿quién se encarga o encargará de poner en acción tal plan? ¿los manes de los de-de/hache-hache acaso?
6) ¿Qué responsabilidad tienen los indígenas de Canchagua por la violación de los Derechos Humanos?
“La que tiene toda persona por la violación de esos derechos.” (sic)
Y entonces, ¿qué rayos están haciendo o están esperando los organismos de de-de/hache-hache para hacerse presentes y condenar dichos actos e impulsar los procesos legales que sancionen y castiguen a esos indios pirómanos? ¿Nos quedamos en, y restringimos a la asepsia de las opiniones?
7. ¿Debe reformarse el artículo 171 de la Constitución, para limitar claramente la Justicia indígena, exclusivamente a los conflictos entre indígenas?
“No, no debe reformarse. En principio, porque el artículo 171 desarrolla la competencia en materia de persona de manera clara (v. pregunta 2) y aunque no fuera claro ese desarrollo, esa limitación podría hacérsela de manera efectiva mediante la interpretación constitucional (a la usanza de la CCC) y en el ámbito legislativo.” (sic)
¿No, pero si? Si entendí bien, los colombianos han procedido a reformar su constitución mediante la provisión de explicaciones y fuentes de referencia para las interpretaciones. Han tratado de cubrir esos vacíos y ambigüedades. Nuestra Corte Constitucional es una sala de monigotes al servicio del tirano. ¿A qué rato van a poder hacer algo, que puede resultar impopular para el gobierno?
8. ¿El asesinato de individuos que no pertenecen a la etnia debería ser juzgado por la justicia ordinaria, para frenar los excesos de la justicia indígena?
“Sí (v. pregunta 5).” (sic)
¿Pero si pertenecen a la susodicha etnia, no?
9. ¿Las “tradiciones ancestrales” y el “derecho propio” de los indígenas, deberían constar en una ley escrita, para evitar conflictos y fortalecer la seguridad jurídica?
Talvez Flores tenga razón. No obstante, yo creo que, aunque las etnias no tengan obligación de escribir en un papel sus “tradiciones ancestrales” (¿?) y su “derecho propio”, el Estado, como nación única e indivisible, si tiene que dejarles clarito, (hacerles entender, posiblemente aplicándoles la constitución) que existen leyes, principios y derechos que están por encima de cualquier otra “justicia de etnias”, y que por lo tanto, los indios y demás “nacionalidades” variopintas, deberán abstenerse de obrar en contra de dichos derechos, principios y leyes. No porque ellos no quieran o no deban poner por escrito sus cuestiones “consuetudinarias”, el estado único e indivisible, debe inhibirse de pasarles el dato y de asegurarse de que les quede claro.
Finalmente:
“2) que el Estado está obligado a formular consideraciones específicas en materia de igualdad. Así, la CCC en una sentencia anterior (C-58 de 1994) consideró que “no se viola el derecho a la igualdad al otorgar un tratamiento diferente a los indígenas, puesto que la distinción se basa en las particularidades del entorno cultural en el que desarrollan sus vidas y en el que adquieren su identidad” ”.(sic)
Yo, creo que si se viola el derecho de igualdad ante la ley, pues los de las etnias tienen un trato diferente y preferencial. El mestizo se somete a una ley general y única, el indio se excluye de ella. Existen dos tipos de ciudadanos, instituidos de manera constitucional, los indios, las etnias y el resto. ¿Cuáles son las tales “particularidades del entorno cultural” en las que se adquieren su identidad? Nadie lo sabe a ciencia cierta. Otra vaguedad mas.
Amanda, gracias por tus palabras. Sí, es cierto, ya deberíamos hablar de fútbol, después de todo mañana empiezan los cuartos de la Champions. Beso.
JS, te responderé por acápites porque una respuesta punto por punto se tornaría confusa. Confío en abarcar todos los puntos en liza, sino seguimos de todas maneras la discusión en el curso de las entradas (aclaro que a algunos puntos que mencionaste ni siquiera hago referencia porque, o son insustanciales, o considero que es muy evidente la pésima lectura que has hecho de ciertos puntos de la entrada, como por ejemplo el que tú sugieras que las normas constitucionales actuales validan la pena de muerte, etc.) Veamos:
1) Sobre tu crítica a mi uso de la Constitución de 1998: si lees bien la entrada, mi uso de la Constitución de 1998 es para criticar la interpretación que hace JAM que le atribuye a la Constitución actual el origen del hecho atroz que motiva su artículo (“estos actos de barbarie se veían venir” porque “el artículo 171 asignó funciones jurisdiccionales a las autoridades indígenas”). Esa atribución es falsa y mi referencia a la Constitución de 1998 es pertinente para probar su falsedad. Con lo cual, sirve. Empezaste mal.
2) Sobre tu crítica a mis referencias a las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia, lo mismo podría referirme a sentencias de la Corte Suprema de Estados Unidos, de la Corte Europea de Derechos Humanos o de la Sala Constitucional de Costa Rica, etc. En la medida en que contribuyan a debatir un asunto de manera seria y robusta, no creo que sea en absoluto necesario mirarle el pedigrí a las razones que se ofrezcan para hacerlo, ni (me refiero en el caso concreto de las sentencias) que tengan que ser aplicables en el derecho interno. Por cierto, no le tengas miedo a las citas (las que, por cierto, son muchísimo mejores que la coprolalia): suelen ser útiles para la discusión crítica. (Neta, no sé cuál es el complejo de inferioridad –o, en el caso de las sentencias de los tribunales extranjeros, el ridículo chovinismo- que te provoca rechazar las mismas… Y la verdad no me interesa mucho el saberlo).
3) Sobre tus referencias a lo que sucede en la práctica, esta entrada es de aquellas que tiene “un afán meramente especulativo” y puede leérsela como una respuesta al artículo de un reconocido constitucionalista, el que me parece que tiene algunos errores y plantea varias dudas a las que quiero aproximarme con algunas respuestas. En ese sentido, es una entrada que propone un debate de teoría jurídica, con lo cual esas referencias que formulas no tienen mucha cabida en el debate que la entrada propone. El abuso del derecho no es (necesariamente) un motivo para descalificarlo (como tú pareces pretender hacerlo) sino para mostrar la manera cómo éste debe intervenir en la realidad, a pesar de las deficiencias exógenas que puedan afectar su efectividad. La idea de discutir la teoría con un “afán meramente especulativo” es porque parece que existe no poco desconocimiento y confusión (incluso dentro de personas que forman parte del debate constitucional –usualmente incipiente en este país) y me interesa ofrecer algunas aproximaciones que puedan aclarar el panorama teórico y porque me parece que existe un propósito de endosarle culpas a la Constitución en este punto (así lo hizo JAM y ayer también Reece) cuando en realidad no existen razones (como referí en el primer acápite de mi entrada) para así hacerlo.
4) Sobre tu crítica a la noción de derechos colectivos, pues ésta es una noción que tiene sólidas bases en la teoría jurídica. Hace tiempo se abandonó la teoría que reducía a las personas a individuos abstractos y el derecho empezó a hacerse cargo de comprender la realidad de numerosos grupos de personas cuya vida cobra sentido en la identidad que obtienen por las particularidades de su entorno cultural. El que tú pienses que “nadie” conoce ese entorno cultural solo nos dice algo acerca de tus prejuicios en la materia: podrías leer muchos estudios antropológicos para salir de tu ignorancia en este punto.
5) Sobre tu crítica a la noción de igualdad que refiere la Corte Constitucional de Colombia, pues hay que diferenciar entre discriminación y distinción. En ambos casos existen tratos distintos: en el primero, de índole arbitraria; en el segundo, de manera justificada porque se cumple con los principios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad. En la medida en que se cumple con esos principios, pésele lo que le pese a tus prejuicios en esta materia, la medida no viola la noción de igualdad, sino todo lo contrario: la sirve mejor.
6) Sobre tu crítica al trabajo que desempeñamos los estudiosos de derechos humanos, pues (en este punto hablo por mí) ya estoy acostumbrado a esos torpes prejuicios que nos suponen mártires de todas las causas en las cuales se pretenda reivindicar derechos de grupos desaventajados. En realidad, no es difícil comprender (no es que no haya nada que decir, ni tampoco nada que hacer al respecto desde esta orilla) que a quien le corresponde actuar en esos ámbitos es a un amplio entramado de personas e instituciones (el sistema de justicia, la policía, la defensoría pública, etc.) y endosarle esa responsabilidad solamente a quienes estamos involucrados en temas de derechos humanos solo revela la ignorancia del emisor de la idea.
Suerte, Salute.
Xavier,
Entiendo, y creo que leí bien, que tu limitas el accionar de los manes de los de-de/hache-hache al discurso teórico, a una retórica aséptica ajena a la realidad y a la crasa falta de acción amaparada en la discusión árida, estéril y de debate "serio y robusto". ¿Es eso así? ¿Son acaso, los organismo de los de-de/hache-hache, simples fuentes de referencia? Lo extraño en este asunto, es que si se ve un accionar menos teórico, pero este accionar se da solamente cuando quien se ve afectado o agraviado es alguien que pertenece a un colectivo minoritario, o en su defecto es alguien con cierta filiación política e ideológica. En otros casos, "tome ashiento-muchas grashias"
"...a quien le corresponde actuar en esos ámbitos es a un amplio entramado de personas e instituciones (el sistema de justicia, la policía, la defensoría pública, etc.) y endosarle esa responsabilidad solamente a quienes estamos involucrados en temas de derechos humanos solo revela la ignorancia del emisor de la idea."(sic)
Disculpa la ignorancia, pero la falta de evidencia de lo contrario obliga a uno a pensar de ese modo. Si ya existen instancias, personas, instituciones, que se supone deben intervenir e interceder en, y ante los casos de abuso de los derechos humanos, ¿cuál es la funcionalidad de pontífices que se sientan a deliberar en un cafetín sobre los aspectos teóricos de situaciones que atañen a los derechos humanos, para luego "recomendar"? ¿Les gusta fungir de generalitos de plomo? ¿Nadie entiende los derechos humanos de mejor manera, que aquellos manes de los de-de/hache-hache que dicen haberlos estudiado? Lo raro es que los que estudian los derechos humanos, enfocan a estos desde una perspectiva política sesgada, en lugar de una neutral y ecléctica.
Por otro lado, yo simplemente presenté textualmente los artículos que tu mencionas, y les antepuse ciertos reparos a los mismos. No he recibido una respuesta "robusta" aunque si seria, a dichos cuestionamientos. (¿Te fijaste en las itálicas?)
JS, gracias por intervenir porque me permites aclarar algunas ideas difundidas y erróneas con respecto al trabajo en materia de derechos humanos. Empiezo por aclararte que en ningún momento circunscribí el accionar de quienes estamos vinculados a los derechos humanos al discurso teórico. (De hecho, escribí: “no es que no haya que decir, ni tampoco nada que hacer al respecto desde esta orilla” y me refería a la reivindicación de derechos de grupos desaventajados –lo que no constituye tampoco el único ámbito en que las personas vinculadas a los derechos humanos podemos actuar. Escribí también que lo no cabía es “endosarle esa responsabilidad [la responsabilidad de intervenir en un suceso que constituye, o puede constituir una violación de los derechos humanos] solamente a quienes estamos involucrados en temas de derechos humanos”). Lo que quise decir (es muy evidente, pero te insisto al respecto porque pareces no entenderlo) es que hay distintos ámbitos de intervención para quienes estamos involucrados en materia de derechos humanos, el que no se circunscribe en lo absoluto al marco teórico (el que no deja de tener una muy alta importancia, por cierto, para fortalecer el debate en tantos aspectos). Para precisar la idea, te diré que se pueden distinguir, de bote pronto, tres ámbitos de acción de quienes estamos involucrados en derechos humanos: el académico, el litigioso y el activista. No estimo a ninguno de esos ámbitos mejor que otro y sobra decir que entiendo que se complementan en su propósito, que es la defensa de los derechos que permiten realizar a toda persona una vida digna. Todos esos ámbitos irradian una proyección en lo público, y con particular énfasis lo hacen el litigioso y, más todavía, el activista. Conozco muchas personas de una solidaridad que merece mi admiración (a lo mejor a ti te parece una estupidez ser solidario –bueno, a mí no) que realizan un trabajo notable en ese ámbito y, es muy probable que tú no los conozcas porque (no creo que merezca acreditarlo como sorpresa visto el estado de cosas general en la materia) la prensa no suele hablar de su trabajo, ni de sus esfuerzos, menos todavía de su solidaridad.
El párrafo anterior lo escribí para hacerte notar tu equivocación sobre la “circunscripción teórica” en la materia. Éste lo escribo para hacerte notar tu equivocación sobre la percepción del trabajo que realizamos quienes estamos involucrados en materia de derechos humanos. Primero, es erróneo que nos atribuyas la obligación de intervenir en todos los ámbitos donde se comete, o se supone que se comete, una violación de derechos humanos. La función de una persona vinculada a derechos humanos no es de fungir de acucioso (e imposible) bombero de las distintas violaciones de derechos humanos que sucedan a lo largo y ancho del país. En realidad, pretender la no efectividad de quienes estamos vinculados a los derechos humanos porque no aparecemos en todos los casos de supuestas o reales violaciones de los mismos es sostener una expectativa irracional y ridícula del trabajo que desempeñamos (en realidad, este “argumento” tuyo me parece una reformulación –en términos menos torpes, te lo admito- de aquel “argumento” en contra de los derechos humanos “¿dónde están los de derechos humanos cuando muere un policía, ah?”). De este expectativa irracional no se sigue el absurdo de ser pontífices ni de deliberar en cafetines, ni de soldaditos de plomo que tú nos atribuyes que somos y hacemos. No hay que hacer mayor esfuerzo mental para comprender que es pasar de una exageración ridícula a otra exageración ridícula, o, puestos en términos de lógica, cometer la torpe falacia de falso dilema.
Este último párrafo lo escribo para hacerte notar tu equivocación sobre las personas a quienes dirigimos nuestros esfuerzos. Me parece evidente que quienes han sabido tener al Estado de su lado para la defensa de sus intereses (me refiero al varón blanco, de clase media alta, heterosexual y católico) no suele tener mayores intenciones de recurrir a quienes trabajamos en derechos humanos para la defensa de sus intereses (no quiere decir que no merezcan defensa: conozco varias personas que tienen esos atributos y han presentado reclamos con fundamento en temas de derechos humanos). Me parece que es mucho más evidente que quienes merecen tener una protección de (incluso diría, una reivindicación desde) los derechos humanos son quienes han sabido ser excluidos por el Estado y por los otros miembros de la sociedad que no comparten sus atributos (porque son diferentes): las mujeres, los indios, los negros, los pobres, los homosexuales, los ateos o los que profesan otra confesión). Persuádete, JS, este país ha sabido ser muy injusto con ellos y la historia de las dimensiones de su desigualdad es una asignatura pendiente de estudiar en detalle, pero existen suficientes estudios serios como para admitir que es de terror (no insisto sobre este tema, me parece muy evidente). No es entonces de recibo que quienes estemos involucrados en derechos humanos nos vinculemos con esas personas, para empezar a realizar en la práctica y en conjunto con ellas el artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Todos los seres humanos nacen e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están todos de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros” (eso por no mencionar otros cientos de obligaciones en la materia). Y honestamente, no me parece una mala idea hacerlo. Una última cosa, sobre la política sesgada, etc. Imagino que no querrás entender el todo por la parte, porque se trata de una falacia de composición (otra de las formas de la torpeza). Salute.
JS, me olvidaba: en el primero de mis comentarios te referí que te iba a responder por acápites para evitar confusiones en la respuesta. De los seis acápites que escribí en ese comentario, solo acusaste recibo (de manera equivocada, como comenté en el comentario inmediato anterior a éste) del relativo a los derechos humanos. De los otros cinco no has dicho mayor cosa, salvo que no los consideras dignos de un debate robusto, sin fundamentar en lo más mínimo el porqué. En fin, sigo a la expectativa de conocer tus argumentos. Salute.
Xavier, el origen del problema es mucho más sencillo. Te aseguro que los habitantes de Canchagua no hicieron un foro en el coliseo del pueblo para analizar las dos constituciones en contraste, tampoco deben haber leído las resoluciones de la Corte Constitucional de Colombia o este Blog.
Simplemente deben haber escuchado que con la nueva constitución ya se puede aplicar la Justicia Indígena, así que sacaron sogas, fundas, gasolina, fósforos y le prendieron fuego a otro ser humano. Esa turba no realizó ningún análisis de textos legales, alcance de normas, principios constitucionales, normas de derechos humanos, etc.
De todo el texto que expones en tu entrada me preocupa sobremanera cuando dices que las tradiciones ancestrales y el derecho propio de los indígenas no deben constar en una ley escrita porque "...el principio de legalidad no forma parte de sus tradiciones ancestrales ni conforma su derecho propio". Además el texto de la sentencia de tutela de la CCC incurre un craso error de miopía al afirmar “[…] El conocimiento de la norma por los miembros de la comunidad se explica por el hecho de que es una comunidad relativamente pequeña, en el que el grado de integración es mucho más alto que el de nuestra sociedad…”
Es decir, que como son cuatro gatos, basta con el simple boca a boca. Dudo mucho que la cantidad de personas que estará sometida a una norma o regla, sea la única razón para poner las cosas en blanco y negro. Bajo este principio, en las oficinas pequeñas no sería necesario tener reglamentos, ya que, basados en el boca a boca, todos sabríamos cómo son las cosas. Sin apartarnos de que el boca a boca, o el boca - otras partes del cuerpo funciona a la perfección en algunas oficinas.
¿Cómo se le pudo garantizar constitucionalmente la aplicación de sus propias normas de "justicia", aunque sea para sancionar una disputa por gallinas, a un pueblo que no pone por escrito cuáles serán las normas que regirán la administración de su justicia?
Entendería que dar garrote, desnudar en plaza pública a hombres y mujeres, azotar con ramas y cuerdas, y hasta quemar personas es una forma ancestral de administrar justicia de este pueblo al que pertenecemos - Aunque el Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad San Pancho dijo hoy en Hora7 que no hay ninguna evidencia científica que avale esa teoría- Si así fuera, aquellas prácticas debieron erradicarse de nuestras tierras sin dejar un milímetro para la duda.
Si como ampliamente expones, hay legislación para sancionar estos excesos, a las personas que participaron de este delito debe aplicárseles todo el rigor de la ley. Creo que será la única manera de que estas cosas no se vuelvan a repetir. Y esto es algo que debe hacerse para ayer.
Creo que la mejor defensa de esta Constitución y las reformas al Código Penal y de la Función Judicial, será la sanción a estas personas utilizando exactamente aquellas normas para sancionar a los culpables, quienes son conocidos por todo el país gracias a las imágenes “sensacionalistas” de Teleamazonas.
Se agredecerá mucho a quien presente unas palabras al respecto:
En torno al Derecho Indígena
¿La intención efectiva de los asambleístas fue otorgar potestades legislativas paralelas y extra estatales a estos grupos?
Por Fabián Corral B.
El debate en torno al derecho indígena no fue promovido oportunamente por la Asamblea Constituyente. En este, como en otros temas, no hubo discusión pública ni información adecuada. Hubo decisiones políticas sobre las cuales la gente votó sin tener idea, y que ahora empiezan a pasar la cuenta. Precisamente por eso es necesario hacer algunas consideraciones sobre el tema, que ha despertado el interés a partir de actos de barbarie difundidos en los últimos días, que han conmovido a las conciencias sensibles que aún quedan.
1.- La hipótesis del Derecho Autóctono.- Tanto la Constitución como el Código Orgánico de la Función Judicial incurren en grave error cuando, sin evidencia científica previa, y seguramente por razones políticas, transformaron en hecho cierto la hipótesis no demostrada de la existencia de un ‘sistema’ de derecho autóctono, que habría sobrevivido intocado desde los tiempos precolombinos. No se ha probado tal teoría y, menos aún, que se trate de un ‘sistema’ alternativo de derecho consuetudinario, es decir, de una estructura racional de administración de justicia, de origen tradicional, extendida, aceptada y vinculante para amplios sectores de la población andina. Los episodios que se han visto son atentados a los derechos fundamentales, venganzas colectivas, pero no son sistema, ni sustantivo ni procesal. ¿Cuál es, entonces, el derecho autóctono?
Este tema los legisladores o lo soslayaron o no lo conocían. En efecto, hay que distinguir los sistemas consuetudinarios propiamente dichos, de naturaleza y dimensión jurídica, de las prácticas de ‘control social’ prejurídicas, seudoéticas e incluso culturales. Aquello de ama llulla, ama shua y ama quilla, que ya se incluyó en la anterior Constitución, es un reconocimiento cultural, pero no es norma jurídica. Es una declaración de principios, una especie de mandamientos, nada más.
2.- La ‘vigencia’ y la calificación de la costumbre.- La pregunta es: ¿cómo y quién califica la efectiva existencia de costumbre, considerando (i) su extensión, (ii) tradición y antigüedad demostrada; (iii) aceptación y, por tanto, legitimidad social; y (iv) capacidad vinculante, que depende la adhesión de los miembros de la sociedad; este último es uno de los problemas capitales de los sistemas consuetudinarios. La experiencia demuestra que si bien la costumbre se ‘genera’ en la sociedad en virtud de hábitos, usos y controles sociales legitimados por la comunidad, la cuestión es cómo identificar las ‘costumbres’ jurídicamente vinculantes y separarlas de los aspectos puramente culturales e incluso de prejuicios sociales. La línea de separación entre lo cultural y lo jurídico es siempre tenue y gris. Puede dar lugar a la arbitrariedad de los dirigentes, e incluso a la ‘invención’ de última hora de prácticas interesadas disfrazadas de costumbre.
El Código Orgánico dice que solamente para ‘comprender’ las normas, procedimientos y consecuencias jurídicas de lo decidido en el proceso en el que intervengan indígenas, se dispondrá la intervención procesal de traductores, peritos antropólogos y especialistas en derecho indígena (Art. 344, b). Queda, entonces, en pie la pregunta: ¿quién califica idóneamente la costumbre, si realmente lo es, si es vinculante para la comunidad, etc.?, ¿los antropólogos, los abogados, los dirigentes, que tendrían, entonces, un poder incontratable sobre la comunidad?
3.- La costumbre ‘injusta’.- El error en que se ha incurrido es que las costumbres autóctonas, siempre y por principio, son ‘justas’. Paradójicamente, lo que se ha podido ver es que hay costumbres terriblemente injustas. Cabe, entonces, preguntar, ¿se debe valorar a la costumbre desde el punto de vista de la justicia? Claro que sí. Así como a la Ley escrita se valora desde la perspectiva de lo justo o injusto, a la costumbre también se la debe someter a esa prueba de civilización, porque hay costumbre injustas y hay malas costumbres que no deben convertirse jamás en vínculos jurídicos de carácter coactivo, con grave perjuicio para los ciudadanos.
En este tema, la norma constitucional según la cual la costumbre indígena no puede vulnerar derechos constitucionales es equivoca, insuficiente e ineficaz, porque no se trata solamente de asegurar la ‘constitucionalidad’ (¿?) de las costumbres sino, lo que es más importante, su justicia. Además, la increíble prohibición de apelar o cuestionar los fallos indígenas, como establece el Código Orgánico (Art. 344, c), impide la interposición de todo recurso, impugnación o medio para preservar la justicia y hasta la constitucionalidad de las decisiones. Esta asegurada, pues la ‘eficacia’ de la costumbre, incluso de la inventada y de la injusta. El presupuesto de la bondad esencial de la costumbre es notoriamente falso.
4.- ¿Pluralismo juzgador o pluralismo legislador?.- El Art. 57, Nº 10 de la Constitución establece como potestad de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, la de “crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o consuetudinario”. El Código Orgánico (Arts. 343, 344) va mas allá y menciona que las funciones jurisdiccionales indígenas tienen tres fuentes: (i) sus tradiciones ancestrales (sic), (iii) sus costumbres y (iii) su derecho propio.
Más allá de la reiteración y confusión entre las costumbres y lo ancestral, puede apreciarse que se ha otorgado a las comunidades y pueblos la facultad de crear ‘derecho propio’ que no sería el consuetudinario solamente, sino otro, no definido con precisión, pero que alude a un potencial ordenamiento jurídico alternativo expedido por las comunidades y pueblos.
Así, pues, el ‘pluralismo jurídico’ de que se ha venido hablando comprendería no solamente el ‘pluralismo juzgador’, sino, además, un polémico ‘pluralismo legislador’. Así, pues, (i) o se ha incurrido en grave confusión entre el pluralismo legislativo y el derecho consuetudinario, o (ii) la intención efectiva de los asambleístas fue otorgar potestades legislativas paralelas y extraestatales a estos grupos.
Este tema incluye a todos los ciudadanos, ya que la ‘justicia indígena’ dado el texto constitucional y legal se aplicaría incluso a los no indígenas, lo que implica que toda la gente está involucrada en un asunto que fue legislado sin consulta apropiada a la sociedad.
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