El análisis de si el
derecho a abortar está amparado por la Constitución
implica ponderar los principios en juego: de una parte, el derecho a “tomar
decisiones libres, responsables e informadas sobre su salud y vida
reproductiva” (Art. 66 num. 10) y de la otra, la obligación del Estado de
garantizar la vida de niñas, niños y adolescentes, “incluido el cuidado y
protección desde la concepción” (Art. 45 primer inciso). Las posturas son
contradictorias entre los pro-elección
y los pro-vida, como suele
llamárselos. La pregunta de fondo es, ¿cuál de esas posturas, la de los pro-elección o la de los pro-vida, se ajusta más a “la
Constitución en su integralidad” y favorece más “la plena vigencia de los
derechos”, como lo ordena el artículo 427 de la Constitución?
Con este antecedente,
empecemos un breve análisis de la constitucionalidad de las normas sobre el
aborto en nuestro país, como la que consta en el artículo 444 de nuestro Código
Penal:
Art. 444.- La mujer que
voluntariamente hubiere consentido en que se le haga abortar, o causare por sí
misma el aborto, será reprimida con prisión de uno a cinco años.
Si consintiere en que se le haga abortar o causare por sí misma el
aborto, para ocultar su deshonra, será reprimida con seis meses a dos años de
prisión.
Pero el Código Penal sanciona también a quienes consienten en participar
de un aborto y con mayor rigor a los profesionales de la salud que lo hagan.
Por su participación en un aborto consentido, un “médico, tocólogo, obstetriz,
practicante o farmacéutico”, puede estar en prisión por un período de tres a
seis años (Arts. 443 y 446). Las únicas excepciones previstas en el Código
Penal para practicar un aborto y no terminar en la cárcel son las que constan
en el artículo 447:
Art. 447.- El aborto
practicado por un médico, con el consentimiento de la mujer o de su marido o
familiares íntimos, cuando ella no estuviere en posibilidad de prestarlo, no
será punible:
1. Si se ha hecho
para evitar un peligro para la vida o salud de la madre, y si este peligro no
puede ser evitado por otros medios; y,
2. Si el embarazo
proviene de una violación o estupro cometido en una mujer idiota o demente. En
este caso, para el aborto se requerirá el consentimiento del representante
legal de la mujer.
Estas excepciones son meramente terapéuticas y eugenésicas, y son las
únicas que los conservadores (encabezados por el propio Presidente
de la República) admitirían mantener en el nuevo código penal que (se
supone) la Asamblea Nacional adoptará en breve.
Para hacer el análisis de constitucionalidad de dichas normas se
utilizará el procedimiento establecido en la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, cuyo
artículo 3 num. 2 establece que en casos de contradicción entre principios se
aplicará el “principio de proporcionalidad”, que consiste en que el intérprete:
“…verificará que la medida en cuestión proteja un fin
constitucionalmente válido, que sea idónea, necesaria para garantizarlo, y que
exista un debido equilibrio entre la protección y la restricción constitucional”.
A) La protección de un fin
constitucionalmente válido.
El “cuidado y protección desde la concepción” (Art. 45 de la
Constitución) es un fin constitucionalmente válido. Esto no es problemático.
B) Que la medida penal sea
idónea y necesaria para garantizar dicho fin.
Que una medida penal contra el aborto sea idónea y necesaria para
garantizar el “cuidado y protección desde la concepción” es asunto
problemático. Podrían ofrecerse varias razones para convenir en ello, pero me
centraré solamente en dos, basadas en las interpretaciones que ordena el
artículo 427 de la Constitución:
B.1) Por el principio de
intervención penal mínima (o argumento de “la Constitución en su integralidad”)
La Constitución establece como un derecho de protección “la debida proporcionalidad
entre las infracciones y las sanciones penales” (Art. 76 num. 6). Esa
proporcionalidad de la sanción penal es porque, como lo ha destacado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (tan reivindicada por nuestra derecha cuando
le conviene) “el Derecho Penal es el medio más restrictivo y severo para
establecer responsabilidades respecto de una conducta ilícita”. Según la Corte
Interamericana, por aplicación del principio de necesidad en una sociedad
democrática:
“el poder punitivo sólo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para
proteger los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves que los
dañen o los pongan en peligro. Lo contrario conduciría al ejercicio abusivo del
poder punitivo del Estado”. (Caso
Kimel c. Argentina, Párr. 76)
Conviene, entonces, preguntarse: ¿Es estrictamente necesaria la
penalización del aborto?
Una respuesta razonada a partir de los hechos obliga a concluir que no
lo es, al menos en todos los casos.
Porque los hechos demuestran dos cosas. La primera, que el número de
abortos en el Ecuador (a pesar de que una norma prohibitiva al respecto existe
desde el Código Penal promulgado en 1837 por Vicente Rocafuerte) es altísimo.
De acuerdo con la Organización Mundial de la Salud, en Ecuador una mujer aborta
cada 4 minutos. La segunda es que, a pesar de la escalofriante frecuencia
del delito de aborto, los juicios por esta causa son muy escasos. En el período
1985-1994, según este
estudio publicado por el Comité de América Latina y el Caribe para la
Defensa de los Derechos de las Mujeres se registraron solamente 4 juicios en
dicho período.
Por lo visto, sancionar el delito de aborto no es, ni mucho menos,
“estrictamente necesario” en el Ecuador. La prohibición no ha servido para
disuadir a las mujeres de adoptar la decisión de abortar (125.ooo mujeres
optan por ella al año), ni ha servido tampoco para hacer juicio a las mujeres
que adoptaron dicha decisión. El porcentaje de efectividad de la norma es muy
inferior al 0.1%, un porcentaje ridículo. Una norma tan escandalosamente
desafiada y tan mínimamente efectiva es, a todas luces, innecesaria.
B.2) Por aplicación de los
instrumentos internacionales de los derechos humanos (o argumento de “la plena
vigencia de los derechos”)
La Constitución establece como principio en materia de derechos la
aplicación directa e inmediata de los derechos y las garantías establecidos en
la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos (Art.
11 num. 3), para cuya aplicación interpretativa se deben aplicar las normas e
interpretaciones que “más favorezcan su efectiva vigencia” (Art. 11 num. 5) y
que obliga a optar por lo dispuesto en instrumentos internacionales de derechos
humanos siempre que “sean más favorables a las establecidas en la Constitución”
(Art. 426).
Todos los servidores públicos tienen la obligación constitucional de
buscar en los instrumentos internacionales de derechos humanos las
interpretaciones que mejor le permitan proteger los derechos que la
Constitución garantiza y así favorecer “su efectiva vigencia”. Las
observaciones emitidas por órganos universales de derechos humanos como el
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, el Comité de
Derechos Humanos, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del
Comité contra la Tortura y del Comité de los Derechos del Niño son relevantes
para dicha interpretación.
En este
documento recopilatorio de las interpretaciones de los órganos antedichos
publicado por la organización Human
Rights Watch (tan reivindicada por nuestra derecha cuando
le conviene) se relaciona a la prohibición del aborto con la violación de
los derechos a la vida de la mujer, a la salud y a la atención médica, a la no
discriminación y a la igualdad, a la libertad, a la privacidad, a la
información, a no ser sometido a trato cruel, inhumano o degradante, a la
decisión sobre el número de hijos y el intervalo entre sus nacimientos, a la
libertad de religión. Léanlo, es un documento bastante instructivo.
En todo caso, que sepan que el Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer recomendó que “debería enmendarse la legislación
que castigue el aborto a fin de abolir las medidas punitivas impuestas a
mujeres que se hayan sometido a abortos” (Observación
General No 24, Párr. 31), que el Comité de Derechos Humanos declaró que un
Estado “debería enmendar sus leyes de aborto para evitar embarazos no deseados
y para evitar que recurran a abortos ilegales que puedan colocar sus vidas en
riesgo” (Observaciones
a Chile, Párr. 8), que el Comité de Derechos del Niño llamó la atención a
un Estado parte para que los abortos “se practiquen prestando la debida
atención a las normas mínimas de seguridad sanitaria” (Observaciones
a Mozambique, Párr. 47), mientras que el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales instó a otro Estado parte a que “refuerce los programas
de salud reproductiva y sexual, en particular, en las zonas rurales, y a que
permitan los abortos cuando los embarazos ponen en peligro la vida de la madre
o son el resultado de violación o de incesto” (Observaciones
a Nepal, Párr. 52). Un excelente compendio de los avances en materia de
derechos sexuales y reproductivos a partir de las observaciones de estos
órganos de derechos humanos se encuentra en este
documento elaborado por el Centro
de Derechos Reproductivos.
Para “la plena vigencia de los derechos” tomar en consideración estas
interpretaciones resulta estrictamente necesario.
C) Que exista un debido
equilibrio entre el derecho protegido y la medida penal.
Por lo visto, de acuerdo con las interpretaciones que ordena la
Constitución en su artículo 427, la prohibición del aborto tal como se
encuentra redactada en el Código Penal no es estrictamente necesaria. El debido
equilibrio que debe buscar el intérprete constitucional implica reconocer la
existencia de ciertos casos en los cuales caben sanciones (por ejemplo, en los
abortos no consentidos, los practicados fuera de un tiempo razonable y los
casos de mala práctica médica) y de otros casos en los cuales lo que debe
hacerse es proveer de información, respetar las decisiones autónomas de las
mujeres y tratar la práctica del aborto como un asunto de salud pública.
Los asambleístas, por aplicación del artículo 84 de
la Constitución, tienen “la obligación de adecuar, formal y materialmente, las
leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y
los tratados internacionales”. Si nuestros asambleístas se tomaran en serio
dicha obligación constitucional (para evitar hacer papelones como
estos) y la obligación dispuesta en el artículo 427 de la Constitución
sobre el orden de la interpretación constitucional, el producto de su reflexión
debería concretar en la legislación este razonable equilibrio.
