Morales y la no discriminación

En el libro Derecho de Admisión. La igualdad y el principio de no-discriminación como reglas de interpretación para su ejercicio razonable, de autoría del argentino Pablo Slonimsqui, éste define el derecho de admisión como “la facultad que tienen tanto el Estado como los particulares para limitar o restringir el acceso o la permanencia de las personas a un determinado lugar, servicio, prestación, actividad o status jurídico”. Esta facultad de limitar o restringir el derecho de admisión encuentra lógicos límites, nos explica Slonimsqui, porque para que dicha limitación o restricción se la considere legítima “deberá cumplirse un estándar probatorio más elevado que el de la mera racionalidad, acreditando que el mismo es estrictamente necesario para el cumplimiento de un fin legítimo”.

Con este antecedente, la decisión que adoptó el directorio de Barcelona Sporting Club de limitar al periodista Carlos Víctor Morales su derecho de acceso al lugar de trabajo debe considerársela ilegítima y, en consecuencia, inconstitucional. Debe considerársela así, porque no se observa la poderosa racionalidad que fundamenta esta decisión (porque a ese estándar no asciende el que Morales haya hecho “continuos comentarios sin base y ofensivos a directivos y jugadores del club”) así como tampoco se observa que la decisión sea estrictamente necesaria, ni mucho menos, que la decisión cumpla un fin legítimo. Sobre esto último, porque es evidente que no puede considerarse como cumplidora de un fin legítimo a una decisión cuyo propósito más notorio es lesionar los derechos de Carlos Víctor Morales a expresarse y a trabajar.

El caso de Morales es interesante porque favorece la necesaria discusión sobre la obligación de respetar los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. Mucho se ha dicho sobre el que Barcelona es una institución privada que goza de la facultad, de acuerdo con sus propios estatutos, de tomar este tipo de decisiones y que no cabe objetarle nada al club si decide ejercer esta facultad. Esta idea de que no cabe formular objeción alguna es, sin embargo, falsa. Lo es, porque el respeto a los derechos fundamentales (un respeto que se traduce, en esencia, en la prohibición de discriminación) vincula también a “las personas privadas en sus relaciones con los demás individuos (efecto frente a terceros o Drittwirkung de los derechos fundamentales), en virtud de la configuración de la Constitución como norma suprema del ordenamiento”.

El directorio del Barcelona goza de la facultad de tomar un amplísimo elenco de decisiones administrativas, pero ese amplísimo elenco encuentra límites en la prohibición constitucional de discriminación. En el caso concreto, la decisión del club de concederle a Carlos Víctor Morales un trato diferenciado que carece de justificación en términos de racionalidad, necesidad y persecución de un fin legítimo convierten a esta decisión en un acto de discriminación y, en consecuencia, violatorio de la Constitución. Tiene Morales el derecho de reclamar al club la reparación económica y simbólica por el daño padecido; Barcelona Sporting Club, la posibilidad de reflexionar sobre sus actos.

Imagen: Tal parece que algo similar al ámbito eclesiástico sucede en los clubes deportivos.

Contra la discriminación

Dos actos contra la discriminación se realizaron en días recientes. El primero, la denuncia por discriminación racial que el futbolista de raza negra Felipe Caicedo presentó el 25 de junio en la Fiscalía del Guayas porque el lunes 22 de ese mes en el restorán El Portón él y un acompañante empezaron a sentirse observados “en forma insistente, con desconfianza y hasta desprecio por un hombre blanco que parecía ser el dueño o administrador y que hacía llamadas desde un celular” para al poco rato aparecérseles quince agentes de policía “irrumpiendo en el lugar y dirigiéndose directamente a mí [nos relata Caicedo] me pidieron que presente mis documentos [y] en forma agresiva y con tratos denigrantes nos exigieron a mi primo y a mí que les explicara por qué estábamos en este sitio ya que no era lugar para nosotros”. (Valga decirlo: de la ley que invoca Caicedo para sancionar a los responsables de este hecho se pueden predicar muchas cosas, pero digámoslo con énfasis, la ley existe y tiene plena vigencia: que se aplique). La denuncia que presentó Caicedo involucra al dueño del restorán (quien alega que fue un cliente el que llamó a la Policía) y a los quince policías que intervinieron. Solo resta esperar que sobre la persona que llamó y sobre los policías, seguido el debido proceso que corresponde, recaiga todo el peso de la ley.

El segundo acto contra la discriminación fue la marcha del Orgullo Gay que en las calles céntricas y en la zona regenerada de Guayaquil se realizó el 27 de junio. Hasta el año 2007 el Municipio de Guayaquil no la autorizaba, sin ofrecer motivación alguna para negarla (podían intuirse, por supuesto, el enorme tamaño de sus prejuicios, inversamente proporcionales al de su concepto de democracia). El 2008 la autorizó, pero el Municipio de Guayaquil la confinó a calles secundarias y le impidió el acceso al centro de la ciudad y a su zona regenerada, espacios donde se concentra su poder político y donde se podía visibilizar de mucho mejor manera la marcha del Orgullo Gay (porque el objetivo de salir a marchar, obviamente, es visibilizarse). Este año 2009 el Municipio de Guayaquil no autorizó la marcha, pero no era indispensable que la autorice: los organizadores consiguieron la autorización de la Intendencia del Guayas y el apoyo de la Defensoría del Pueblo para realizarla y para marchar por la calle Malecón y el bulevar Nueve de Octubre. En esos términos, la marcha del Orgullo Gay representó una grave derrota para el poder político represivo al ejercicio de las libertades individuales que encabeza la M. I. Municipalidad de Guayaquil y un triunfo para el colectivo GLBTT que se afianza, cada vez más (la Constitución y las leyes lo amparan) en el ejercicio de sus derechos.

Los actos referidos son ejemplos que ilustran el que para combatir la discriminación se requiere (en ocasiones) la demanda judicial para que se reconozca el derecho a no ser discriminado y la visibilización de los grupos a quienes se discrimina, para que así, poco a poco, quienes los discriminan caigan en cuenta que los “anormales”, o sea, los que no comprenden lo que significa vivir en una sociedad democrática, son ellos, pobre gente.

De abyectos políticos a sujetos políticos

En su bitácora de Internet, Roberto Gargarella cuenta que participó en la edición de este año del Seminario Latinoamericano que organiza la Universidad de Yale (que se realizó en Asunción, Paraguay) donde se discutió el tema sexo y derecho. RG destaca la ponencia de Kenji Yoshino, estudioso de derecho constitucional, antidiscriminatorio y derecho y literatura, Chief Justice Earl Warren Professor of Constitutional Law de NYU. En su ponencia, KJ habla del tránsito desde el armario judicial hacia el altar legislativo, esto es, del tránsito que se ha recorrido del litigio judicial de los derechos de los homosexuales a sus reclamos para que los legisladores modifiquen las normas jurídicas que los discriminan (en particular, con relación a sus reclamos para que se reconozca legalmente el matrimonio homosexual –el que, en Estados Unidos se lo reconoce en seis Estados –v. acá). De manera interesante, KJ correlacionó ese tránsito desde el litigio hacia la legislación con la evolución desde polítical abjects (“abyectos políticos”) hacia political subjects (“sujetos políticos”). Hay mucho, mucho para debatir a partir de esos conceptos (para artículos de KJ, que los hay muchos e interesantes, visítese su ciberpágina).

Hay mucho, por ejemplo, para debatir en el ámbito local, que ha recorrido ese mismo tránsito: desde la criminalización de la homosexualidad (1) al litigio judicial de sus derechos ante el Tribunal Constitucional que concluyó con la resolución No 106-1-97 que declaró la inconstitucionalidad del artículo 516 del Código Penal que criminalizaba esa conducta (2) hasta su reconocimiento en las normas jurídicas, primero, en el texto constitucional de 1998 (3) y diez años después, con mayor detalle y con una lucha más visible, en el texto constitucional de 2008 (4) y en la legislación sobre crímenes de odio (5). Este tránsito desde lo prohibido penalmente hacia lo aceptado constitucionalmente refleja el tránsito desde el “abyecto político” hacia el “sujeto político” y refleja, entonces, que al día de hoy la comunidad GLBTT puede formular sus propuestas políticas y que otros sujetos políticos pueden tomárselas en serio (6) sin merecer quienes las formulan el ostracismo al que la sociedad que se presume a sí misma de “normal” (7) los había condenado y al que ellos mismos contribuían (y, en la práctica, todavía contribuyen) al mantenerse en el closet.

Un reflejo de ese tránsito se lo obtiene con la lectura de dos ediciones de la revista Vanguardia y con el devenir de una celebración. Lo primero: la edición No 20 (7-13 de febrero de 2006) de revista Vanguardia publicó un artículo que empezaba con la afirmación de que desde la despenalización de la homosexualidad en 1998 los grupos GLBTT “tienen más visibilidad, pero todavía están lejos de una verdadera integración en la sociedad. Los perjuicios y los guetos persisten” y en recuadro destacaba que “en Guayaquil no hay marcha del Orgullo Gay desde el 2002. El Municipio no la ha autorizado” porque, explica la revista, “la visibilidad recientemente adquirida por los grupos GLBT ni siquiera les garantiza la libertad de manifestación pública. No en Guayaquil, donde la marcha del orgullo gay, celebración anual mundial, ha estado prohibida por el Municipio desde el año 2002. ¿Seguirá estándolo en el 2006?”. Lo estuvo. La revista expuso el que se supone el punto de vista del Alcalde: “Jaime Nebot respeta a los homosexuales, a las lesbianas y a los derechos humanos, pero ni una palabra sobre la marcha”. (Para esa época, yo inquirí sobre la marcha del Orgullo Gay, acá). La edición de la semana anterior de revista Vanguardia (No 193, 16-22 de junio de 2009) analiza de nuevo el tema, con un artículo cuyo título es decidor: “El Orgullo Gay gana más espacios”. El artículo destaca que en Guayaquil todavía no respeta el derecho a la no discriminación en esta materia (como en tantas otras) porque “en el Puerto Principal [los espacios de las comunidades GLBT] son clausurados constantemente por supuestos daños a la moral” y revela la diferente actitud que tienen las autoridades de Quito, porque “[e]n el 2008 la alcaldía del Distrito Metropolitano creó una ordenanza para incluir en las políticas municipales la perspectiva del reconocimiento de los derechos GLBT. Convocó a grupos de esa comunidad para crear una agenda de trabajo a través de la Comisión de Equidad Social y Género. Además auspicia las actividades de la semana del Orgullo Gay. La marcha emblemática del 28 de junio se realiza en la ciudad desde el 2000. Y a partir del año pasado el Ministerio de Cultura y la Prefectura de Pichincha se sumaron a la organización de las celebraciones” mientras que, enfatiza la revista, “Guayaquil está en las antípodas. Apenas el año pasado el Municipio autorizó la celebración del Orgullo Gay. Cerca de 5.000 personas marcharon por la Av. Francisco de Orellana. Pero este año quieren ocupar espacios importantes de la ciudad: van a ir por el Malecón, subir por la Nueve de Octubre y hacer su festival en el Parque Centenario. Cuentan con el respaldo del Ministerio de Justicia, la Intendencia y la Defensoría del Pueblo”. (v. vídeo, acá). El reconocimiento como sujetos políticos de los grupos GLBTT se evidencia con las políticas públicas que se han adoptado en Quito; ese reconocimiento, en Guayaquil, sucede a pesar de las políticas públicas represivas del Municipio local y obtiene cada vez más espacio y visibilidad: menos no podría esperarse (sí mucho más) si nos tomamos mínimamente en serio el derecho a la no discriminación y el derecho de todo individuo al libre desarrollo de su personalidad porque, convengamos, los miembros de la comunidad GLBTT no son más ni menos que otros, ni mejores ni peores: son ciudadanos que merecen el reconocimiento de su individualidad en una sociedad democrática, tanto como usted o como yo. Porque, como expresa Paula Viturro: “Una sociedad se revela democrática no sólo por su sistema de gobierno, sino también por su capacidad de aceptar o no las identidades de género de los demás y los modos de ejercer públicamente las sexualidades”.

Volvamos a Kenji Yoshino, quien ilustró su presentación en el Seminario Latinoamericano con un vídeo que pone el acento, no en los análisis de los derechos ni en la teoría, sino en el plano humano, que nos permite salir de nuestra torre de marfil y visualizar al otro como un igual: ese es el plano que, en el marco de la convivencia social, hace la diferencia:

(1) El artículo 516 del Código Penal, inciso primero, establecía: “En los casos de homosexualismo, que no constituyan violación, los dos correos serán reprimidos con reclusión mayor de cuatro a ocho años”.

(2) La resolución No 106-1-97, acá. Nótese, a pesar de la declaratoria de inconstitucionalidad, el sesgo discriminador que manifiesta.

(3) La Constitución de 1998 establecía en su artículo 23 numeral 3 “[l]a igualdad ante la ley. Todas las personas serán consideradas iguales y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin discriminación en razón de […] orientación sexual […] y en su artículo 23 numeral 25 “[e]l derecho a tomar decisiones libres y responsables sobre su vida sexual”.

(4) La Constitución de 2008 establece en su artículo 66 numeral 9 “[e]l derecho a tomar decisiones libres, informadas, voluntarias y responsables sobre su sexualidad, y su vida y orientación sexual. El Estado promoverá el acceso a los medios necesarios para que estas decisiones se den en condiciones seguras” y, más importante, en su artículo 68 establece que “[l]a unión libre y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y por las condiciones y circunstancias que señale la ley, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio. La adopción corresponderá sólo a parejas de distinto sexo”.

(5) Como puede observarse en esta nota que publiqué acá.

(6) Aunque hay gente pa´ todo, v. los pastores Balerio Estacio y Francisco Loor, acá.

(7) WTF?

De criminalizar a proteger

Hasta el 27 de noviembre de 1997 la homosexualidad se reprimía como delito en este país.  Ese día se publicó en el Registro Oficial la Resolución 106-1-97 del Tribunal Constitucional que declaró la inconstitucionalidad del artículo 516 del Código Penal que establecía la “reclusión mayor de cuatro a ocho años” a quien cometía “actos de homosexualismo”.  Casi doce años después, el 24 de marzo de 2009, se publicó en el Registro Oficial la reforma al Código Penal que aprobó la Asamblea Nacional con la que se reemplazó el viejo capítulo relativo a la discriminación racial (vigente desde 1979) con un capítulo que consagra normas antidiscriminatorias.  Este nuevo capítulo contiene un artículo que sanciona los discursos de odio, otro que sanciona la discriminación de quien “cometiere actos de violencia moral o física de odio o de desprecio”, sanción que se agrava en los casos de heridas o muerte, y dos artículos que sancionan la discriminación en la prestación de servicios privados y públicos, respectivamente.  La norma está redactada en términos amplios y sanciona la discriminación contra las personas en razón de su piel, raza, religión, origen nacional o étnico, edad, estado civil o discapacidad; también, contra la discriminación por orientación sexual y por identidad sexual.

Así, en relación con la homosexualidad, en una docena de años (1997-2009) mucho se avanzó en la protección de los valores que subyacen al respeto de la autonomía individual (la libertad y la tolerancia) y en la consecuente garantía y respeto de esta conducta.  De su criminalización (hasta el 27 de noviembre de 1997), a garantizarla en el orden constitucional (artículo 23 numeral 25 de la Constitución de 1998) y a garantizar en específico la unión de hecho de las parejas homosexuales (artículo 68 de la Constitución de 2008 –queda en el debe la garantía del matrimonio de parejas homosexuales: la institución civil no tiene ninguna razón válida para sujetarse a las restricciones propias de la institución eclesiástica), a protegerla de la discriminación con esta norma que se aprobó el 24 de marzo de 2009: ese es el registro de un enorme avance en materia de garantías al respeto y las libertades a los homosexuales.

Ahora, a este capítulo que contiene normas antidiscriminatorias conviene formularle algunos reproches, de acuerdo con esa misma lógica de derecho penal mínimo que fundamentó la reforma penal que aprobó la Asamblea Nacional en materia de delitos de escasa cuantía.  En ese sentido vale discutir, entonces, la proporcionalidad (e incluso, la pertinencia) de la sanción penal como respuesta a las conductas que discriminan y la implementación de posibles medidas alternativas para esas reprochables conductas.  La idea que subyace a esta necesaria discusión que propongo, es la que sostiene que una sociedad de sólido contenido democrático y acentuado respeto a los valores liberales sólo puede construirse con fundamento en el reconocimiento del otro, en el diálogo y los consensos, escenarios donde las normas penales sobran (o deberían reducirse al mínimo) y donde deberían alentarse los espacios para propiciar esas conductas democráticas: colectiva tarea pendiente.

¡Es que ésa es, Brad Pis!

En los Estados Unidos de América las cortes supremas de los estados de Massachussetts (a partir del caso Goodridge v. Department of Public Health resuelto el 17 de mayo de 2005) y California (a partir del caso In re Marriage Cases resuelto el 15 de mayo de 2008) declararon que el matrimonio de las personas del mismo sexo es legal. La resolución de la Corte Suprema del Estado de California ha provocado una iniciativa para incluir en las elecciones para Presidente de noviembre próximo una propuesta de revocatoria de esta decisión de la Corte Suprema. Esta propuesta se la conoce como Propuesta 8.

En la tarde me dispuse a revisar mi correo electrónico y el titular de una noticia en el portal de Yahoo! me llamó la atención: “Pitt dona dinero en apoyo al matrimonio gay”. Revisé la noticia y ésta refiere que el actor Brad Pitt (en castellano de la península ibérica Pis, tal como lo canta Joaquín Sabina en el Medias Negras de su Nos sobran los motivos) donó 100.o00 dólares para luchar en contra de esta Propuesta 8. La noticia afirma que Brad Pitt declaró sus razones para realizar esta donación en los siguientes cabales términos:

“Porque nadie tiene el derecho a negarle a otro su vida, aún cuando no estén de acuerdo, porque todos tienen el derecho de vivir su vida como deseen si no le causan daño a nadie y porque la discriminación no tiene lugar en Estados Unidos, mi voto es a favor de la igualdad y contra la Propuesta 8”.

¡Es que ésa es, Brad Pis! Si al menos tanto tonto que anda suelto se lo pensara un poquito, acaso podría llegar a darse cuenta de que siendo como es el matrimonio de parejas homosexuales un acto que convienen dos adultos, los terceros no tienen sino la obligación de respetar esta convención. Quienes se le oponen actúan como si la legalización del matrimonio de parejas homosexuales obligara a los heterosexuales a casarse con personas de su mismo sexo o como individuos a quienes los actos privados de otros les arruinan el estrecho concepto de sociedad que ellos suponen que todos deberíamos aceptar como bueno. Es evidente que estos “argumentos” son discriminatorios y que no resisten las críticas que se les pueden formular desde una perspectiva liberal como ésta que, en tan sencillas y sensatas palabras, suscribó Brad Pis.