El señor Owen Fiss es una de las cabezas jurídicas más potentes de Estados Unidos, Sterling Professor de la Universidad de Yale (tiene la encomiable gentileza de colgar muchos de sus interesantes trabajos aquí). Para continuar el debate que se inició en la entrada Promoción electoral (sobre la libertad) cuelgo en mi bitácora este artículo de OF titulado El efecto silenciador de la libertad de expresión (cuyo título original en inglés es The Irony of Free Speech). Para quienes no estén familiarizados con la lectura rápida en clave woodyalleniana (“Leí La guerra y la paz de Tolstoi en veinte minutos: va de Rusia”) les resumo en breves palabras y tres acápites su contenido.
1) El (nuevo) rol del Estado
El artículo de OF empieza por reconocer que en el pasado “se veía al Estado como tratando de silenciar a los individuos en sus declaraciones. Debía, por tanto, limitarse al Estado en este particular”. Observa OF, sin embargo, que las controversias actuales en materia de libertad de expresión (pornografía, discurso de odio, financiación de campañas) obligan a preguntarse si el Estado “deba jugar un papel preponderante en asegurar la libertad de expresión” porque es evidente que las amenazas contra la libertad de expresión no provienen solamente desde el Estado. En consecuencia, sostiene OF, es probable que debamos a imaginarnos que, en ciertos supuestos, el Estado no es un enemigo de la libertad de expresión, sino (curiosamente) su aliado.
2) El análisis de las controversias actuales: el caso de la promoción electoral
a) El efecto silenciador
OF destaca que las controversias actuales sobre pornografía, discurso de odio y financiación de campañas se refieren a una amenaza directa a la libertad de expresión: esa amenaza se trasunta, en específico, en que a algunos grupos de histórica marginación les resulta imposible acceder a la discusión de los asuntos públicos. Ante este escenario, sostiene OF, “el remedio clásico de más y no menos libertad de expresión resulta hueco o vacío”.
El análisis de la pornografía y el discurso de odio consta (brevemente) en el texto de OF: a éste los remito. Sobre su análisis en materia de financiación de campañas, OF argumenta que el “ilimitado gasto de campañas políticas no sólo reproduce la desigual distribución de riqueza y pone en desventaja a los pobres en la arena política, sino que tiene también el efecto de silenciar –hasta el desvanecimiento total- la voz de los que menos tienen. Los ricos pueden así dominar el ámbito de la publicidad de los medios y otras esferas de lo público, de tal manera que el público, en efecto sólo escuche su mensaje”. Con esta cita, el lector astuto puede comprender de inmediato el cabal sentido del título en español del artículo de OF: a mayor libertad de expresión (en el caso concreto, la libertad de los ricos en materia de promoción electoral) el efecto es el mayor silenciamiento (o, dicho de otra manera, menos libertad de expresión) de los grupos que no poseen esa riqueza (o, dicho de otra manera, de los pobres). Este efecto silenciador es, precisamente, el que justifica el nuevo rol del Estado en aras de proteger “la integridad del discurso público –que asegure que el público escuche todo lo que debe escuchar” lo que constituye, en palabras de OF, “un fin permisible del Estado”.
b) El argumento jurídico
El nuevo rol del Estado implica una regulación que se propone silenciar a los ricos para promover la libertad de expresión de los pobres. Surge entonces la pregunta: ¿Qué autoriza a que el Estado privilegie los derechos de expresión de un grupo sobre los de otro grupo? OF responde: el “preservar la solidez del debate público –de establecer las precondiciones necesarias para el autogobierno de la colectividad, asegurando que todas las posturas sean presentadas al público”.
Esta postura tiene un sólido anclaje jurídico. Las precondiciones a las que se refiere OF se relacionan con el valor igualdad (porque son precondiciones que deben garantizársele a todas las personas) (1). El valor igualdad, en este caso (sostiene OF para el caso constitucional de Estados Unidos) no se enraíza en la catorceava enmienda de la Constitución de Estados Unidos (2) sino en su primera enmienda (la que garantiza la libertad de expresión) (3) porque lo que se pretende asegurar es que todos los grupos tengan “una oportunidad plena y equitativa para participar en el debate público”: en otras palabras, una oportunidad plena y equitativa de ejercer su libertad de expresión. En consecuencia y de manera interesante, el contra-valor que se opone al valor de la libertad de expresión (en este caso concreto, la libertad de los ricos) no es el orden público (el tradicional contra-valor que oponen los grupos conservadores) ni el valor de la igualdad consagrado en la catorceava enmienda sino, curiosa e irónicamente, la propia libertad de expresión (en simple: se trata de un caso de libertad de expresión vs. libertad de expresión). La manera de resolver este conflicto es, argumenta OF, mediante la comprensión de que “la frase libertad de expresión implica un entendimiento organizado y estructurado de la libertad, uno que reconoce ciertos límites de lo que ha de ser incluido y excluido” lo que implica la posibilidad de una regulación que preserve la integridad y pluralidad del debate público, en cuyo caso corresponde entender que “la Primera Enmienda debiera dar lugar a tal regulación pues su objeto es ampliar la visión que subyace en la Primera Enmienda –la autodeterminación colectiva”.
3) Conclusión
Este es el núcleo duro del argumento de OF: en ocasiones, más libertad de expresión de unos grupos silencia el derecho a la libertad de expresión de otros grupos. En ese caso, el Estado debe intervenir para salvaguardar la integridad del discurso público (lo hace en el “interés de la audiencia –la ciudadanía- por escuchar un debate pleno y abierto de los asuntos de importancia pública” –lo que se conoce como la dimensión social de la libertad de expresión). Las razones de OF son sólidas y dignas de ameritar un profundo debate. Su artículo, por supuesto, excede este accidentado resumen: contiene referencias al rol de los liberales y su tránsito intelectual en el curso de los años, los peligros de la intervención estatal, el principio de la neutralidad de contenido, etc. Recomiendo su lectura (a quien le interesó este artículo de OF, también puede interesarle Free Speech and Social Structure –permítaseme la publicidad berreta).
Corolario: sacrificar (en razonable medida) una porción de libertad para mejor garantizarla de manera integral es una ironía necesaria para una sociedad crítica y plural, que persiga un genuino interés en satisfacer las dos pautas de un “debate público robusto”: la necesidad de que todos los miembros de la comunidad tengan la posibilidad de expresar sus puntos de vista y el que esos puntos de vista que se expresan puedan confrontarse unos con otros, en un proceso de deliberación colectiva.
(1) El liberalismo tiene un valioso componente igualitario. En palabras de Gargarella: “El igualitarismo de esta concepción [liberal] se demuestra, ante todo, en un principio que parece sostener toda su estructura teórica y, en especial, su defensa de los derechos individuales. Me refiero al principio que afirma la igualdad moral entre las personas, el que nos dice que todos merecemos ser tratados con el mismo respeto, con independencia de cuáles sean nuestras creencias más íntimas y cuál sea nuestro modo de vida. Entre otras razones, es gracias a este tipo de principios que el liberalismo pudo diferenciarse históricamente de las concepciones perfeccionistas y elitistas”. (Gargarella, Roberto, El contenido igualitario del constitucionalismo, Pág. 18, en: Gargarella, Roberto (coordinador), Teoría y crítica del derecho constitucional).
(2) “… No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the law”.
(3) “Congress shall make no law […] abridging the freedom of speech”.
