Un Ecuador de esperanza

 

Un día tal como hoy, pero del año 1976, entró en vigor el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) para los treinta y cinco Estados del mundo que lo habían aprobado según su procedimiento interno y que se adhirieron a él o lo ratificaron según las reglas del derecho internacional. Ecuador fue uno de estos treinta y cinco Estados.

 

Este tratado internacional, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966, entró en vigor para un Estado que aquel 3 de enero de 1976 estaba viviendo los estertores del gobierno dictatorial de Guillermo Bombita Rodríguez Lara, pues un nuevo golpe de Estado, el de los triunviros Poveda, Leoro y Durán, ocurriría el 11 de enero, ocho días después. Ése ha sido el último golpe de Estado con mando militar en nuestra historia nació-mal.

 

Un Estado del Ecuador que todavía era democrático había aprobado el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) el 29 de septiembre de 1967 durante la presidencia de Otto Arosemena Gómez y había presentado su adhesión al Secretario General de las Naciones Unidas el 6 de marzo de 1969 durante la porción civil del quinto y último gobierno de José María Velasco Ibarra. Como lo destacó en 1980 un diplomático ecuatoriano: ‘[Ecuador] ha sido uno de los primeros en ratificar el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el primero en remitir un informe sobre su implementación’*.

 

Por haber sido de los pioneros, el entusiasta Estado del Ecuador recibió el 1 de junio de 1977 una solicitud de información sobre el cumplimiento de los artículos 6 al 9 del PIDESC, esto es, los artículos relativos a los derechos al trabajo y a la seguridad social. El propósito de obtener esta información del Estado era ponerla a consideración de un Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas conformado por expertos de todas las regiones del mundo, los que se reunirían en Nueva York para opinar sobre ella.

 

El gobierno del triunvirato militar de Poveda, Leoro y Durán respondió en seguida a la solicitud con la presentación, el 9 de septiembre de 1977, del ‘Primer Informe del Gobierno del Ecuador’, documento firmado por el Director General de Asuntos Políticos, Hernán Veintimilla Salcedo, a nombre del Ministro de Relaciones Exteriores, José Ayala Lasso. De este documento, en 1980, un diplomático ecuatoriano dirá orgulloso que fue el primer informe que se envió a las Naciones Unidas en cumplimiento del PIDESC.

 

Para ser tan histórico, sin embargo, este ‘Primer Informe del Gobierno del Ecuador’ es una lectura aburrida, de nueve páginas de texto y una de bibliografía. En cuanto al texto, es un tosco repaso de la normativa de la Constitución de 1945 (vigente durante la dictadura**) sobre el derecho al trabajo y de algunas normas del Código del Trabajo, así como un repaso tosco de la normativa y los propósitos del seguro social ecuatoriano. Casi sin más, es un recital de normas y buenas intenciones. En cuanto a la bibliografía, es una breve recopilación de leyes, reglamentos y folletos tales como ‘ABC del Afiliado’ o ‘Usted y el IESS’. El Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas difundió este histórico documento justo a los dos años de haber entrado en vigor el PIDESC, el 3 de enero de 1978, como parte de los ‘Informes presentados de conformidad con la resolución 1988 (LX) del Consejo por los Estados Partes en el Pacto sobre los derechos reconocidos en los artículos 6 a 9’.

 

 

Los procedimientos internacionales son demorados. Pasaron casi tres años hasta que en la sede de las Naciones Unidas en Nueva York el Grupo de Trabajo compuesto por expertos del mundo-mundial pudo considerar este pionero informe del Estado ecuatoriano, en conjunto con los informes que presentaron Noruega y Túnez. La mañana del 15 de abril de 1980, el Grupo de Trabajo de Expertos Gubernamentales, presidido por el húngaro Nagy, conoció el ‘Reporte del Ecuador (Е/1978/8/Аdd.1)’. Pero ocurre que, entre 1977 y 1980, en el Ecuador habíamos pasado de la dictadura a la democracia, de los triunviros militares a un joven y progresista Presidente Constitucional, Jaime Roldós. Este cambio de sistema de gobierno resultaba esperanzador. Y así se lo haría conocer a los expertos de todas partes del mundo el diplomático ecuatoriano Miguel Albornoz Ruiz***, presente en esta reunión del 15 de abril en Nueva York.

 

Albornoz Ruiz es quien comienza su discurso diciendo que el Ecuador de los tiempos de la dictadura de los triunviros fue el primer Estado del mundo en enviar a las Naciones Unidas un informe sobre la implementación del PIDESC en su territorio. En seguida, Albornoz Ruiz destacó que entre 1977 y 1980 ocurrieron ‘desarrollos institucionales mayores’ que reafirman el compromiso que tiene el Ecuador…

 

‘… con la defensa de la democracia y los derechos humanos, y con la promoción del desarrollo económico en un clima de justicia social y del pluralismo ideológico. El nuevo Presidente, Jaime Roldós, ha sido elegido por una abrumadora mayoría en elecciones libres que se celebraron en abril de 1979 y quien es un firme defensor de los derechos humanos. Una nueva Constitución, aprobada en un referéndum nacional de plena participación popular y con la participación de todos los partidos políticos, entró en vigor el 10 de agosto de 1979 –el día en que el Presidente tomó posesión de su cargo’.

 

Creado este ambiente de consenso y esperanza, el diplomático ecuatoriano empezó a elogiar las provisiones de la Constitución de 1979, que era una Constitución distinta a la que se utilizó en la redacción del ‘Primer Informe’ de 1977. También empezó a elogiar un documento de reciente aprobación, el Plan Nacional de Desarrollo 1980-1984, ‘cuyo propósito era dirigir los esfuerzos del país y sus recursos hacia la justicia social, una distribución de los ingresos más equitativa y la eliminación del desempleo y el subempleo, de manera tal que toda la población tenga acceso a la salud, educación, vivienda y seguridad social’. Todas eran las mejores intenciones, a cuya satisfacción Albornoz Ruiz agregaba que el gobierno de Roldós le dedicaba sus mejores esfuerzos. El diplomático les dejó a los miembros del Grupo de Trabajo unas copias de la nueva Constitución y del Plan Nacional de Desarrollo.

 

Concluida la intervención de Albornoz Ruiz, empezaron a opinar los expertos. Vollers de la República Federal de Alemania, Rico de España, Abdul-Asiz de Libia, Salmenpera de Finlandia, Dia de Senegal, Bykov de la URSS y Voicu de Rumania. Casi invariablemente, el pionero informe ecuatoriano que se refería a una Constitución ya inexistente y que hablaba de una ley reciente, cosechó elogios. La española Rico manifestó ‘su apreciación por la excelente presentación del Informe del Ecuador’, el libio Abdul-Aziz dijo que ‘él y su delegación estaban muy impresionados con el informe’, el rumano Voicu elogió a Ecuador ‘por su excelente reporte y por su pronta ratificación del Pacto’.

 

Pero Albornoz Ruiz recibió también algunos cuestionamientos. Ante los dichos del alemán Vollers, el diplomático ecuatoriano tuvo que reconocer que el Ecuador enfrentaba numerosos problemas. Pero enjundioso, él se lanzó a explicarle a Vollers y a sus colegas la filosofía del gobierno del Ecuador, que era decir la del Presidente Roldós. Según él, esta filosofía ecuatoriana descansaba en tres bases: ‘desarrollo económico del país, justicia social y producción’. Y en seguida, le explicó a su audiencia: ‘como sin producción no puede haber desarrollo económico ni justicia social, el trabajo era considerado un deber patriótico’. Luego Albornoz Ruiz fue contestando una a una las preguntas que le habían hecho, recurriendo a la vieja y confiable de citar leyes y reglamentos. Esto, además de incurrir en una mentira colosal acerca de la seguridad social y la vivienda, como fue decir que en el Ecuador fuimos exitosos ‘en prevenir el crecimiento de población marginal en la periferia de las ciudades’, porque la seguridad social había construido ‘nuevos barrios’ en los suburbios de las principales ciudades ecuatorianas, y que estos proyectos, incluso, se los había extendido a la Amazonía y a varias áreas rurales. Unas fantasías y delirios que sólo eran posibles por la falta de Internet y el desparpajo del paisano.

 

Después de la intervención del ecuatoriano, el debate se abrió de nuevo. El representante de Iraq, Al-Kaisi, observó ‘que la nueva Constitución del Ecuador debe haber tenido un impacto, por ejemplo, en los valores culturales. Debe entonces esperarse que la nueva filosofía reflejada en esta Constitución se pondrá pronto en práctica’. O es un ejemplo de la más refinada hipocresía, o este es un hombre confundido. Otro en la misma tesitura era el representante de Japón, Harashima, quien se maravillaba de que ‘el trabajo sea considerado un deber en el Ecuador, aunque había mucho desempleo en todos los países’. Todo iba como para la risa, pero de repente el representante de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), un tal Samson, pidió la palabra.

 

Fue entonces que el ruso Bykov se mosqueó. Dijo que ‘el tema de los métodos de trabajo’ ya había sido considerado y que no era apropiado escucharlo al tipo de la OIT. El rumano Voicu apoyó en seguida a su colega de la Cortina de Hierro. Pero el alemán Vollers, que por algo era de Alemania Occidental, insistió en concederle la palabra al de la OIT, puesto que así lo estipulaban el Pacto Internacional y dos resoluciones del Consejo Económico y Social. Entonces, el ecuatoriano pidió la palabra y empezó a elaborar sobre otras novedades del campo laboral en su país (el descenso de 44 a 40 de las horas laborales, p. ej.), lamentó las dificultades que se tenía para ampliar la cobertura de la seguridad social por ‘el generalizado analfabetismo y el hecho de que muchas personas vivían en muy remotas, y usualmente altas, áreas’ y habló de muchas, muchas normas a favor de los trabajadores. Y concluyó diciendo, en un gesto de apertura que debe haberlo vuelto a mosquear a Bykov, que con gusto contestaría lo que tenga a bien preguntarle el representante de la OIT, el señor Samson.

 

El ruso insistió en impedir que se escuche al representante de la OIT y, para ello, quería que el Grupo de Trabajo declare concluido el estudio del informe del Ecuador, pero le salieron al paso la española Rico, el japonés Harashima y el alemán Vollers, que pidieron que se suspenda la sesión y que se lo escuche al representante de la OIT más tardecito. Esta arremetida hispano-ponja-teutona triunfó, no sin lamentarlo el ruso Bykov, que consideró la actuación de sus colegas como ‘lamentable’ y que ‘obstaculizaba’ el trabajo. Con estas últimas declaraciones de un ruso mosqueado, la sesión se suspendió a la 1h15 pm.   

 

 

VODKA TIME FOR BYKOV / VODKA TIME FOR BYKOV

 

 

A las 3h00 pm se volvieron a reunir, en el mismo lugar y con la misma gente. Finalmente, habló el representante de la OIT y frente a las críticas que formuló, el diplomático ecuatoriano lo atajó diciendo que ‘a muchos de los problemas mencionados, el Gobierno les estaba dando prioridad, no porque lo diga una organización internacional, sino como parte de una profunda y continua preocupación por los principios inscritos en la Constitución y como un elemento vital en la política de una república que respeta los derechos humanos’. Ecuador concluyó su intervención, y luego siguieron Noruega y Túnez. Pero a ellos ya no los escuchó Bykov, porque lo dejó a Sviridov en su reemplazo. No es deleznable la alternativa de que se haya volcado a las calles de Nueva York a seguir bebiendo vodka y rumiar su derrota.

 

La amargura alcohólica de Bykov no empañó, ni por acaso, el brillo de este momento de gloria del Ecuador. Cuando cerró su intervención esa tarde del 15 de abril, el diplomático ecuatoriano Miguel Albornoz Ruiz celebró el acontecimiento diciendo que agradecía ‘a quienes hicieron comentarios favorables del informe de su país’ y que el ejercicio ‘ha sido muy útil y ha dado al Grupo de Trabajo una experiencia que debería ser valiosa para la consideración de futuros informes’. Uno se lo imagina a este ecuatoriano satisfecho: en Nueva York, ese 15 de abril de 1980, había puesto el nombre de su país en alto.

 

Qué tiempos aquellos, tiempos de esperanza.

 

* Ecuador fue, empatado con Suecia, el décimo quinto país en firmar el PIDESC. El PIDESC se abrió para la firma de los Estados el 19 de diciembre de 1966 y hasta la fecha de la firma de los representantes de los Estados del Ecuador y de Suecia (el 29 de septiembre de 1967) habían firmado el PIDESC los Estados de Costa Rica, Honduras, Jamaica, Israel, Filipinas, Colombia, Chipre, Italia, Uruguay, Guinea, Polonia, Liberia, Egipto y El Salvador.

** Es interesante notar que el PIDESC fue aprobado bajo una Constitución (la efímera de 1967) distinta a la Constitución de 1945 que se utilizó para la redacción del ‘Primer Informe’ por el cumplimiento del PIDESC. A la Constitución de 1945 la había puesto en vigencia Bombita Rodríguez Lara cuando triunfó su golpe de Estado en contra de Velasco Ibarra en febrero de 1972 (el ‘Carnavalazo’). El triunvirato militar que triunfó en el golpe de Estado de 1976 mantuvo la vigencia de la Constitución de 1945 en cuanto no se opusiera ‘a los fines que persigue el gobierno’ (Registro Oficial No. 1 del 12 de enero de 1976). A su vez, la intervención oral del representante ecuatoriano en Nueva York, en 1980, hizo referencia a la Constitución de 1979, es decir, a una Constitución distinta a la utilizada para la redacción del ‘Primer Informe’ de 1977. En total, son tres Constituciones distintas en tan corto tiempo, todo un síntoma de inestabilidad política.

*** Miguel Albornoz Ruiz fue, en 1988, candidato a la Presidencia de la República, en binomio con Roberto Goldbaum. Quedó noveno entre diez, con el 1.61% (48.970 votos). Su eslogan fue ‘Liberal de corazón’, qué ternura.

La Asamblea como kindergarten

En un acto de notorio racismo, Jorge Luis Borges dijo que los negros “eran como chicos”. No considero otra cosa que ser descriptivo si digo que en la Asamblea Nacional, muchos de nuestros legisladores, “son como chicos” (por mor de precisión debería decir: “tienen el IQ de un prepúber”). Sus conductas son pueriles: se emocionan con minucias y no comprenden, o son reacios a comprender, la naturaleza abusiva de sus actos, como sucede a menudo en cualquier kindergarten.

La Asamblea Nacional ain’t fucking kindergarten. Sin embargo, muchos que la componen se emocionan con minucias y celebran la destitución de Sofía Espín como un triunfo de la lucha contra la corrupción y la eficacia de esta Función del Estado, cuando en realidad fue un caso de abusos tras abusos de varios órganos y autoridades de la Asamblea Nacional (CAL, Comisión de Investigación, Pleno, el asambleísta Bernal y el Director Jurídico de la AN) y de groseras violaciones a un debido proceso para satisfacer una apetencia política del “anti-correísmo”. Una demostración de las prácticas más ruines de la política, a cargo de la Presidenta Cabezas: un salto “cuántico” al Congreso Nacional de los noventa.

Hay que reconocer que la operación de Cabezas y Cía. fue perfecta: rebajó el número de votos necesarios para la destitución, ejerció controles para que todos los asambleístas asistan (o manden a sus alternos) y los presionó con zanahorias y garrotes, política old school que le rindió frutos. Como niños, estos asambleístas se han emocionado con su éxito sin comprender, o siendo reacios a comprender, la naturaleza abusiva de sus actos, los que encontrarán sanción y reparación en órganos internacionales de derechos humanos.

Perdónenlos, son como chicos. Pero a diferencia de ellos, éstos sí son y serán responsables por sus actos.

La autoridad de la Corte IDH

Años atrás, pensé labrarme una carrera como litigante en foros internacionales pero, en el curso de los años, cambié de idea (1). Una razón para ese cambio fueron los efectos reducidos del litigio (2); otra, que administrativamente, la justicia internacional no es tan distinta de la justicia nacional. En otras proporciones y manifestaciones, también crea sus cortesanos y sus corruptelas.

Desde un punto de vista conceptual, uno de los asuntos que me solía cuestionar era la autoridad de las decisiones de la Corte IDH. En pocas palabras: ¿Por qué siete “sabios” deberían tener la última palabra? (3). Y una pregunta derivada: ¿Cuáles son sus límites?

Sobre estos límites a la autoridad de la Corte IDH ha tratado, de manera reciente, la Corte Suprema de Argentina en un interesante Acuerdo, surgido a raíz del cumplimiento en la jurisdicción interna del Caso Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina, que sentenció la Corte IDH el 29 de noviembre de 2011.  

Planteamiento del problema

El asunto es como sigue: la Dirección General de Derechos Humanos de la Nación (dependiente del Ministerio de Relaciones Exteriores) solicitó a la Corte Suprema de Argentina que cumpla con lo dispuesto en la sentencia Fontevecchia y D’Amico de la Corte IDH, en la parte pertinente a “dejar sin efecto” el caso nacional (“Menen, Carlos Saúl contra Editorial Perfil S.A. y otros”) (4). Dicho de otra forma: se pidió a la Corte Suprema argentina que haga caso de una sentencia de la Corte IDH que le ordenó revocar una de sus propias sentencias.

Es decir, que se desdiga en 2017 de lo que suscribió en 2001.

Solución: No way San José, no way.

La Corte Suprema argentina se negó a cumplir con lo solicitado. El motivo de su negativa es la falta de competencia de la Corte IDH para ordenar la “revocatoria” de un juicio sentenciado en la jurisdicción de Argentina.

La Corte Suprema argentina no le desconoce a la Corte IDH que sus sentencias tengan efectos vinculantes en territorio argentino (punto 6 y al final del acuerdo) pero le reconoce esa obligatoriedad únicamente en el marco de sus competencias legales, esto es, “en el marco de sus potestades remediales” (punto 6). La Corte Suprema sostiene que esas “potestades remediales” no incluyen esta potestad de la Corte IDH de revocar sentencias en jurisdicciones nacionales.

La Corte Suprema razonó en su Acuerdo del 14 de febrero que esta potestad de la Corte IDH se convertiría “efectivamente, en una ‘cuarta instancia’ revisora de las sentencias dictadas por esta Corte, en clara violación de los principios estructurantes del sistema interamericano y en exceso de las obligaciones convencionalmente asumidas por el Estado argentino al ingresar a dicho sistema” (punto 11).

La Corte Suprema argentina entendió que esta potestad de la Corte IDH contraviene la Constitución y comportaría una capitis diminutio de la propia Corte Suprema, puesto que sería “privarl[a] de su carácter de órgano supremo del Poder Judicial argentino y sustituirlo por un tribunal internacional, en clara transgresión a los arts. 27 y 108 de la Constitución Nacional” (Punto 17).

Así, la Corte Suprema de Argentina le negó a la Corte IDH la aplicación de esta innovación jurídica (la potestad de revocar sentencias) en su territorio. Implícitamente, le recomendó a la Corte IDH que se constriña a lo dispuesto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos sobre sus “potestades remediales” (Art. 68.1).

En otras palabras, un sólido “tate quieto” a la corte internacional, escrito en sucinta jerga jurídica (apenas 12 páginas), destinada a ponerle claros mojones a su autoridad.

N.B.: El criterio “popular y dialogante” de Roberto Gargarella, en esta entrada de su blog.

*

(1) De allí que haya viajado a Australia a estudiar un máster en políticas públicas.

(2) Bueno para un sano heroísmo individual, pero no para producir cambios sustanciales (esta afirmación admite, por supuesto, matices y excepciones).

(3) El concepto de “sabio”, hoy en día, involucra a Patricio Pazmiño. Quien más que sabio, parece el Jefe Golgory. 

(4) El 15 de noviembre de 2001, en razón de la disconformidad con lo decidido en el caso “Menen, Carlos Saúl contra Editorial Perfil S.A. y otros”, se presentó la denuncia que dio inicio al procedimiento en el Sistema Interamericano que desembocó, diez años después, en la sentencia de la Corte IDH de noviembre del 2011.

Un dictamen (poco) favorable a los hermanos Isaías

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Roberto Isaías Dassum y William Isaías Dassum presentaron el 12 de marzo de 2012 una comunicación ante el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas basada en la condena penal en su contra y la incautación de sus bienes. Ecuador ratificó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y se adhirió al Protocolo Facultativo que da competencia al Comité de Derechos Humanos (R. O. No 101 del 24 de enero de 1969) para conocer de presuntas violaciones a este Pacto y pedir medidas de reparación en caso de atribuirle a un Estado la responsabilidad por las violaciones.

En la comunicación de Roberto Isaías Dassum y William Isaías Dassum, las cuestiones de fondo alegadas fueron el derecho a la liberad (Art. 9), las garantías del debido proceso (Art. 14 num. 1, 2 y 3c), la aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable (Art. 15) y la igualdad ante la ley y no discriminación (Art. 26). El Comité de Derechos Humanos adoptó su dictamen sobre esta comunicación el 30 de marzo de 2016 (1).

A continuación, las decisiones del Comité de Derechos Humanos en relación con cada una de las cuatro cuestiones de fondo presentadas en la comunicación de los hermanos Isaías Dassum y las reparaciones, con indicación del párrafo donde se encuentran y un breve comentario:

I. Sobre el derecho a la libertad (Art. 9 del Pacto)

El alegato de los hermanos Isaías sostenía que “[l]a decisión judicial [emanada de la Corte Nacional de Justicia, N. del A.] de privación de la libertad de los autores, aunque no se consumara, es una medida arbitraria del Estado contraria al artículo 9 del Pacto” (Párr. 3.17).

El Comité de Derechos Humanos resolvió:

 

“El Comité observa, sin embargo, que la orden de detención contra los autores fue dictada en el marco de un proceso penal, que la misma no ha sido ejecutada debido a que los autores no se encuentran en el territorio del Estado parte y que los autores no se encuentran en situación de privación de libertad. Por consiguiente, el Comité considera que esta queja carece de fundamentación y que la misma es inadmisible conforme al artículo 2 del Protocolo Facultativo” (Párr. 6.5).

 

Comentario: El alegato es rechazado en el examen de admisibilidad, por carecer de fundamento.

II. Sobre la aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable (Art. 15 del Pacto)

El alegato de los hermanos Isaías sostenía que la violación de este artículo debido a que los hermanos Isaías: “(i) fueron objeto de la aplicación ex post facto de un nuevo tipo delictivo y (ii) se les aplicó un tipo penal que ya estaba derogado en el momento de la apertura de la fase plenaria del proceso penal” (Párr. 3.13).

El Comité de Derechos Humanos resolvió:

 

“el Comité no tiene competencia para dilucidar el debate sobre el ius puniendi, ni sobre las distintas nomenclaturas delictivas y sus contenidos, ya que no constituye una cuarta instancia” (Párr. 7.13 in fine) y “recuerda su jurisprudencia con arreglo a la cual incumbe a los tribunales de los Estados partes evaluar los hechos y las pruebas en cada caso particular, o la aplicación de la legislación interna, a menos que se demuestre que esa evaluación o aplicación fue claramente arbitraria o equivalió a error manifiesto o denegación de justicia. El Comité observa que, según la sentencia de casación, la conducta imputada a los autores ya estaba tipificada en el artículo 257 del Código Penal vigente en el momento en que ocurrieron los hechos (peculado bancario) y que la reforma de 1999, posterior a éstos, simplemente aclaró lo previamente establecido en relación con los sujetos activos del tipo penal. El Comité considera que no hay elementos suficientes para afirmar que la interpretación del artículo 257 del código penal realizada los tribunales internos fue manifiestamente errónea o arbitraria. En consecuencia, los hechos descritos no permiten al Comité concluir que hubo una violación del artículo 15 del Pacto” (Párr. 7.14).

 

Comentario: El Comité de Derechos Humanos sólo conoce violaciones de derechos humanos cometidas por los tribunales de justicia de un Estado cuando se logra demostrar que la decisión fue “claramente arbitraria o equivalió a error manifiesto o denegación de justicia”. Los argumentos presentados no persuadieron a los miembros del Comité (“no hay elementos suficientes”) de esto.

III. Derecho a la igualdad ante la ley y no discriminación (Art. 26 del Pacto)

El alegato de los hermanos Isaías sostenía que la Resolución AGD-UIOGG-2008-12 de la AGD y el Mandato No 13 dictado por la Asamblea Constituyente, en conjunto, “violan el derecho a la igualdad ante la ley a la no discriminación previstos en el artículo 26 del Pacto, al negar el acceso a la justicia a unas personas concretas para que pudieran hacer valer sus derechos” (Párr. 3.12 in fine).

El Comité de Derechos Humanos resolvió:

 

“el Comité no examinará la queja relativa a la violación del artículo 26 del Pacto por los mismos hechos” (Párr. 7.5)”.

 

Comentario: El Comité de Derechos Humanos consideró que este alegato de violación del derecho a la igualdad era superfluo, pues se encontraba subsumido en su resolución sobre el artículo 14, el único artículo del Pacto que el Comité reconoció (parcialmente) vulnerado.

IV. Garantías del debido proceso (Art. 14 del Pacto)

La comunicación de los hermanos Isaías trata, principalmente, de violaciones a derechos que protegen el debido proceso (Arts. 14 y 15). Las alegadas violaciones a otros derechos, como el derecho a la libertad (Art. 9) o el derecho a la igualdad (Art. 26), el Comité de Derechos Humanos las rechazó de plano, por insustanciales o por superfluas.

En el caso de las violaciones a derechos que protegen el debido proceso, el Comité de Derechos Humanos encontró una única violación entre múltiples alegatos. Como se ha visto antes (apartado II) el Comité rechazó la alegada violación del artículo 15 del Pacto; las violaciones alegadas al artículo 14 del Pacto fueron a sus derechos a: “(i) ser juzgados por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley; (ii) a que se les presuma inocentes mientras no se pruebe su culpabilidad; y (iii) a ser juzgados sin dilaciones indebidas” (Párr. 3.3). Las violaciones alegadas se corresponden con los numerales 1, 2 y 3c del artículo 14 del Pacto.

IV.a. “Ser juzgados…” (Art. 14 numeral 1)

Sobre el derecho a “ser juzgado”, que fue en lo único en que encontró responsabilidad del Estado ecuatoriano, el Comité de Derechos Humanos resolvió:

 

“En el presente caso el Comité considera que la emisión del Mandato Constituyente n° 13, que prohibió de manera expresa la interposición de acción de amparo constitucional u otra de carácter especial contra las resoluciones de la AGD e incluyó la instrucción de destituir, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiera lugar, a los jueces que avocaren conocimiento de ese tipo de acciones, violó el derecho de los autores bajo el artículo 14 (1) del Pacto, a un proceso con las debidas garantías en la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil” (Párr. 7.4).

 

IV.b “…por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley” (Art. 14 numeral 1) y a “que se presuma su inocencia” (Art. 14 numeral 2).

Sobre el derecho a que ese juicio se haya hecho por “un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley” el derecho “a que se presuma la inocencia”, el Comité de Derechos Humanos resolvió:

 

“la Corte Nacional fue designada como competente en razón del fuero de que gozaban algunos de los co-procesados y en base a normas procesales internas cuya interpretación no corresponde al Comité cuestionar” (Párr. 7.6) y “la competencia de la Sala de lo Penal para resolver cuestiones relativas al auto de llamamiento a juicio no está en disputa. El hecho de que su composición se viera alterada en dos ocasiones con base a la normativa procesal no afecta el principio del juez natural en las circunstancias del caso, ya que la determinación de dicha composición se realizó en respeto a la legislación en vigor, incluidas las normas reguladoras del funcionamiento de la Corte, según afirmaciones del Estado parte. No constituyendo el Comité una cuarta instancia, no le corresponde analizar el contenido sustantivo de las decisiones que tomaron los jueces intervinientes” (Párr. 7.8).

 

Específicamente, sobre las declaraciones del Presidente de la República y del órgano legislativo sobre el caso Isaías y su posible incidencia en la imparcialidad de los jueces, el Comité de Derechos Humanos resolvió:

 

“esto no implica que la manera como se llevó a cabo el proceso penal contra los autores y el resultado final de la investigación hayan obedecido o hayan sido la consecuencia de esas manifestaciones públicas de representantes de los poderes ejecutivo y legislativo, o que dichas manifestaciones hayan constituido una violación de alguna norma del Pacto” (Párr. 7.10).

 

El Comité concluyó:

 

“A la luz de lo anterior el Comité estima que los hechos expuestos no le permiten concluir a la existencia de una violación del artículo 14(1) y (2) del Pacto” (Párr. 7.11).

IV.c “sin dilaciones indebidas” (Art. 14 numeral 3)

Sobre ser juzgado “sin dilaciones indebidas”, el Comité de Derechos Humanos resolvió:

 

“Respecto a la queja de los autores en relación con la dilación del proceso penal el Comité observa y coincide con el Estado parte en que los hechos objeto de la investigación judicial revestían gran complejidad desde el punto de vista substantivo y también por el número de personas implicadas en los mismos. Además, existió un elevado número de incidentes procesales y recursos que la Corte estuvo llamada a resolver. Teniendo en consideración estos factores el Comité no cuenta con elementos suficientes que le permitan concluir a la existencia de dilaciones indebidas, bajo el artículo 14(3c) del Pacto, por parte de la Corte Nacional” (Párr. 7.14).

IV.d Comentarios generales

La única violación que reconoció el Comité de Derechos Humanos fue la del derecho a “ser juzgado”, por la existencia de la Resolución AGD-UIOGG-2008-12 de la Agencia de Garantía de Depósitos y el Mandato Constituyente No 13 de la Asamblea Constituyente. El resto de violaciones alegadas fue desechado.

El Comité concluyó que “el Estado parte [Ecuador] violó el derecho de los autores [los hermanos Isaías] bajo el artículo 14(1) del Pacto a un proceso con las debidas garantías en la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter”. El Comité de Derechos Humanos no encontró ninguna violación relativa al proceso penal condenatorio.

V. Reparaciones.

Sobre las reparaciones, a raíz de la violación del artículo 14 numeral 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:

 

“… el Estado parte tiene la obligación de proporcionar a los autores un recurso efectivo. En cumplimiento de esta obligación el Estado debe dar plena reparación a las personas cuyos derechos reconocidos en el Pacto hayan sido violados. En consecuencia, el Estado parte debe asegurar que los procesos civiles pertinentes cumplan con las garantías en conformidad con el artículo 14(1) del Pacto y el presente dictamen” (Párr. 9) (el resaltado no es del original).

 

Comentario:

De manera llana, concuerdo en el fondo con la conclusión a la que ha arribado Eduardo Carmigniani en su análisis del párrafo noveno del dictamen del Comité de Derechos Humanos: “Síntesis: el Comité no dijo si las incautaciones fueron o no legales, sino lo obvio: que la babosada llamada mandato 13 violó el derecho a impugnarlas, y que el Ecuador debe restablecerlo, garantizando un juicio imparcial, al que todos (en teoría) tenemos derecho” (2).

De un amplio elenco de alegatos de violaciones, apenas se aceptó uno, que se resuelve con el restablecimiento del derecho a la impugnación de una decisión administrativa, lo que implica una reforma legal, pero de ninguna manera una compensación monetaria o la devolución de bienes (3).

(1) Comité de Derechos Humanos, Comunicación No 2244/2013, 30 de marzo de 2016; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [1966].

(2) Eduardo Carmigniani, ‘La babosada del mandato 13’, Diario Expreso, 17 de junio de 2016.

(3) Abuso interpretativo que se ha criticado hoy en una editorial de diario El Telégrafo: ‘El “aparato” político-mediático a favor de los Isaías se desnuda’, Diario El telégrafo, 19 de junio de 2016.

Aborto: análisis constitucional

El análisis de si el derecho a abortar está amparado por la Constitución implica ponderar los principios en juego: de una parte, el derecho a “tomar decisiones libres, responsables e informadas sobre su salud y vida reproductiva” (Art. 66 num. 10) y de la otra, la obligación del Estado de garantizar la vida de niñas, niños y adolescentes, “incluido el cuidado y protección desde la concepción” (Art. 45 primer inciso). Las posturas son contradictorias entre los pro-elección y los pro-vida, como suele llamárselos. La pregunta de fondo es, ¿cuál de esas posturas, la de los pro-elección o la de los pro-vida, se ajusta más a “la Constitución en su integralidad” y favorece más “la plena vigencia de los derechos”, como lo ordena el artículo 427 de la Constitución?

Con este antecedente, empecemos un breve análisis de la constitucionalidad de las normas sobre el aborto en nuestro país, como la que consta en el artículo 444 de nuestro Código Penal:

 

Art. 444.- La mujer que voluntariamente hubiere consentido en que se le haga abortar, o causare por sí misma el aborto, será reprimida con prisión de uno a cinco años.

Si consintiere en que se le haga abortar o causare por sí misma el aborto, para ocultar su deshonra, será reprimida con seis meses a dos años de prisión.

Pero el Código Penal sanciona también a quienes consienten en participar de un aborto y con mayor rigor a los profesionales de la salud que lo hagan. Por su participación en un aborto consentido, un “médico, tocólogo, obstetriz, practicante o farmacéutico”, puede estar en prisión por un período de tres a seis años (Arts. 443 y 446). Las únicas excepciones previstas en el Código Penal para practicar un aborto y no terminar en la cárcel son las que constan en el artículo 447:

 

Art. 447.- El aborto practicado por un médico, con el consentimiento de la mujer o de su marido o familiares íntimos, cuando ella no estuviere en posibilidad de prestarlo, no será punible:

1. Si se ha hecho para evitar un peligro para la vida o salud de la madre, y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; y,

2. Si el embarazo proviene de una violación o estupro cometido en una mujer idiota o demente. En este caso, para el aborto se requerirá el consentimiento del representante legal de la mujer.

Estas excepciones son meramente terapéuticas y eugenésicas, y son las únicas que los conservadores (encabezados por el propio Presidente de la República) admitirían mantener en el nuevo código penal que (se supone) la Asamblea Nacional adoptará en breve.

Para hacer el análisis de constitucionalidad de dichas normas se utilizará el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, cuyo artículo 3 num. 2 establece que en casos de contradicción entre principios se aplicará el “principio de proporcionalidad”, que consiste en que el intérprete:

 

“…verificará que la medida en cuestión proteja un fin constitucionalmente válido, que sea idónea, necesaria para garantizarlo, y que exista un debido equilibrio entre la protección y la restricción constitucional”. 

A) La protección de un fin constitucionalmente válido.

El “cuidado y protección desde la concepción” (Art. 45 de la Constitución) es un fin constitucionalmente válido. Esto no es problemático.

B) Que la medida penal sea idónea y necesaria para garantizar dicho fin.

Que una medida penal contra el aborto sea idónea y necesaria para garantizar el “cuidado y protección desde la concepción” es asunto problemático. Podrían ofrecerse varias razones para convenir en ello, pero me centraré solamente en dos, basadas en las interpretaciones que ordena el artículo 427 de la Constitución:

B.1) Por el principio de intervención penal mínima (o argumento de “la Constitución en su integralidad”)

La Constitución establece como un derecho de protección “la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales” (Art. 76 num. 6). Esa proporcionalidad de la sanción penal es porque, como lo ha destacado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (tan reivindicada por nuestra derecha cuando le conviene) “el Derecho Penal es el medio más restrictivo y severo para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilícita”. Según la Corte Interamericana, por aplicación del principio de necesidad en una sociedad democrática:

 

“el poder punitivo sólo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves que los dañen o los pongan en peligro. Lo contrario conduciría al ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado”. (Caso Kimel c. Argentina, Párr. 76)

Conviene, entonces, preguntarse: ¿Es estrictamente necesaria la penalización del aborto?

Una respuesta razonada a partir de los hechos obliga a concluir que no lo es, al menos en todos los casos.

Porque los hechos demuestran dos cosas. La primera, que el número de abortos en el Ecuador (a pesar de que una norma prohibitiva al respecto existe desde el Código Penal promulgado en 1837 por Vicente Rocafuerte) es altísimo. De acuerdo con la Organización Mundial de la Salud, en Ecuador una mujer aborta cada 4 minutos. La segunda es que, a pesar de la escalofriante frecuencia del delito de aborto, los juicios por esta causa son muy escasos. En el período 1985-1994, según este estudio publicado por el Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de las Mujeres se registraron solamente 4 juicios en dicho período.

Por lo visto, sancionar el delito de aborto no es, ni mucho menos, “estrictamente necesario” en el Ecuador. La prohibición no ha servido para disuadir a las mujeres de adoptar la decisión de abortar (125.ooo mujeres optan por ella al año), ni ha servido tampoco para hacer juicio a las mujeres que adoptaron dicha decisión. El porcentaje de efectividad de la norma es muy inferior al 0.1%, un porcentaje ridículo. Una norma tan escandalosamente desafiada y tan mínimamente efectiva es, a todas luces, innecesaria.

B.2) Por aplicación de los instrumentos internacionales de los derechos humanos (o argumento de “la plena vigencia de los derechos”)

La Constitución establece como principio en materia de derechos la aplicación directa e inmediata de los derechos y las garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos (Art. 11 num. 3), para cuya aplicación interpretativa se deben aplicar las normas e interpretaciones que “más favorezcan su efectiva vigencia” (Art. 11 num. 5) y que obliga a optar por lo dispuesto en instrumentos internacionales de derechos humanos siempre que “sean más favorables a las establecidas en la Constitución” (Art. 426).

Todos los servidores públicos tienen la obligación constitucional de buscar en los instrumentos internacionales de derechos humanos las interpretaciones que mejor le permitan proteger los derechos que la Constitución garantiza y así favorecer “su efectiva vigencia”. Las observaciones emitidas por órganos universales de derechos humanos como el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, el Comité de Derechos Humanos, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del Comité contra la Tortura y del Comité de los Derechos del Niño son relevantes para dicha interpretación.

En este documento recopilatorio de las interpretaciones de los órganos antedichos publicado por la organización Human Rights Watch (tan reivindicada por nuestra derecha cuando le conviene) se relaciona a la prohibición del aborto con la violación de los derechos a la vida de la mujer, a la salud y a la atención médica, a la no discriminación y a la igualdad, a la libertad, a la privacidad, a la información, a no ser sometido a trato cruel, inhumano o degradante, a la decisión sobre el número de hijos y el intervalo entre sus nacimientos, a la libertad de religión. Léanlo, es un documento bastante instructivo.

En todo caso, que sepan que el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer recomendó que “debería enmendarse la legislación que castigue el aborto a fin de abolir las medidas punitivas impuestas a mujeres que se hayan sometido a abortos” (Observación General No 24, Párr. 31), que el Comité de Derechos Humanos declaró que un Estado “debería enmendar sus leyes de aborto para evitar embarazos no deseados y para evitar que recurran a abortos ilegales que puedan colocar sus vidas en riesgo” (Observaciones a Chile, Párr. 8), que el Comité de Derechos del Niño llamó la atención a un Estado parte para que los abortos “se practiquen prestando la debida atención a las normas mínimas de seguridad sanitaria” (Observaciones a Mozambique, Párr. 47), mientras que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales instó a otro Estado parte a que “refuerce los programas de salud reproductiva y sexual, en particular, en las zonas rurales, y a que permitan los abortos cuando los embarazos ponen en peligro la vida de la madre o son el resultado de violación o de incesto” (Observaciones a Nepal, Párr. 52). Un excelente compendio de los avances en materia de derechos sexuales y reproductivos a partir de las observaciones de estos órganos de derechos humanos se encuentra en este documento elaborado por el Centro de Derechos Reproductivos.

Para “la plena vigencia de los derechos” tomar en consideración estas interpretaciones resulta estrictamente necesario.

Foto: Memoria Feminista.

C) Que exista un debido equilibrio entre el derecho protegido y la medida penal.

Por lo visto, de acuerdo con las interpretaciones que ordena la Constitución en su artículo 427, la prohibición del aborto tal como se encuentra redactada en el Código Penal no es estrictamente necesaria. El debido equilibrio que debe buscar el intérprete constitucional implica reconocer la existencia de ciertos casos en los cuales caben sanciones (por ejemplo, en los abortos no consentidos, los practicados fuera de un tiempo razonable y los casos de mala práctica médica) y de otros casos en los cuales lo que debe hacerse es proveer de información, respetar las decisiones autónomas de las mujeres y tratar la práctica del aborto como un asunto de salud pública.

Los asambleístas, por aplicación del artículo 84 de la Constitución, tienen “la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales”. Si nuestros asambleístas se tomaran en serio dicha obligación constitucional (para evitar hacer papelones como estos) y la obligación dispuesta en el artículo 427 de la Constitución sobre el orden de la interpretación constitucional, el producto de su reflexión debería concretar en la legislación este razonable equilibrio.