"Nos quedamos en el aire"

¿Cuál es la razón para que la Ley ordene que se motiven las decisiones de las autoridades públicas? Evitar la arbitrariedad. Una decisión razonada, por tener que enunciar las normas y principios jurídicos en que se funda y explicar su pertinencia para el caso concreto (Art. 77.6.l de la Constitución), evita pérdidas de tiempo y abusos sin cuento.

Si, por ejemplo, en el caso que por estos días se le sigue a la asambleísta Sofía Espín en la Asamblea Nacional, el CAL hubiera razonado su decisión de apertura del procedimiento de investigación en su contra, no tendríamos estas declaraciones de uno de los integrantes de la Comisión de Investigación que se ha conformado para juzgarla:

“desde mi punto de vista tiene que ser sancionada, y en eso coincidimos los tres legisladores que estamos en la Comisión […] A todos nos llama la atención, todos creo que apuntamos hacia una sanción; pero el rato en que vamos a buscar los elementos para la sanción, nos quedamos en el aire”.

“Nos quedamos en elaire”, dice el asambleísta de la Comisión de Investigación, Bairon Valle. Es, en realidad, una declaración de la sinrazón previa del CAL. ¿Por qué? Porque el procedimiento de investigación que el asambleísta Bernal solicitó que se inicie en contra de la Asambleísta Espín fue por una supuesta infracción del artículo 163 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa. Específicamente, su numeral 1, que dispone la siguiente prohibición:

“Desempeñar ninguna otra función pública o privada, ni dedicarse a sus actividades profesionales si fueran incompatibles con su cargo, excepto la docencia universitaria siempre que su horario lo permita” (este artículo es un calco del Art. 127.1 de la Constitución).

Así lo pidió su acusador, en su denuncia del 3 de octubre. Si el CAL hubiera aplicado la garantía de motivación en su resolución de ese mismo día, no habría calificado la denuncia de Bernal con un lacónico “por haber cumplido todos los requisitos establecidos en el Art. 164 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa”. Si el CAL realmente hubiera motivado la denuncia de Bernal tendría que haber justificado la aplicación del artículo 164 LOFL, no únicamente citarlo. Si hubiera hecho eso, el CAL habría parado esta arbitrariedad en seco, que es el objetivo de la garantía constitucional de motivación.

Porque el CAL, por el proceso de razonar, habría tenido que rendirse a la evidencia de que en derecho el escrito del asambleísta Bernal es una mamarrachada (aunque útil como escrito de conveniencia para una medida de persecución política) que nunca encuadra los hechos que denuncia en el artículo cuya comisión le imputa a Espín. El acto de Espín que Bernal solicitó al CAL que se investigue (esto es, su visita a la cárcel del lunes 24 de septiembre) es un acto que no se ajusta al “desempeño” de una “función pública o privada” en el sentido requerido por el Art. 163.1, ni tampoco fueron los actos de Espín “incompatibles” con el ejercicio de su función de asambleísta, pues su visita a la cárcel el día 24 de septiembre no causó siquiera la omisión de una actividad: a la que Espín no fue esa mañana del 24, la reemplazó su alterno.

El artículo 163.1 LOFL está pensado para una actividad que se desempeñe en paralelo a la actividad de asambleísta, privada o pública, que merme el tiempo y la calidad de lo que esa persona le dedica a la Asamblea Nacional. Si es tanto lo que esa actividad le quita a la Asamblea Nacional, otro legislador puede acudir al CAL para denunciar el hecho: “desde que asambleísta Fulano de Tal ejerce la actividad de dentista o profesor o figurita de TV (etc.) el tiempo y la calidad de lo que hace en esta Asamblea Nacional ha decaído de forma notable”. Y fundamentarlo, por ejemplo, por el contraste antes y después del número de las asistencias al Pleno y a la Comisión a la que pertenezca, el número de proyectos de ley y de resoluciones que haya presentado, el número de intervenciones en el debate legislativo, etc. Es fácil comprobar que este es el sentido de la norma: bastaría acudir a los trabajos preparatorios de la LOFL y de la Constitución de 2008 (y la de 1998, porque la disposición actual es un calco en la Constitución de Montecristi de lo dispuesto en el artículo 135 de la Constitución de Sangolquí)

En otras palabras, el acto que denunció el asambleísta Esteban Bernal en contra de la asambleísta Sofía Espín, el visitar a una persona en la cárcel una única vez, no encuadra en el supuesto del Art. 163.1 LOFL. Políticamente resulta conveniente para la persecución contra Espín (por afín al correísmo), pero jurídicamente es ridículo. En todo caso, esto ya lo saben en la Comisión de Investigación y por eso las declaraciones del asambleísta Bairon Valle: “nos quedamos al aire”. No es culpa de ellos: es culpa del CAL, que por no cumplir con su obligación de calificación motivada de la denuncia, admitió a trámite un mamotreto.

Todo lo que puede decir esta Comisión de Investigación abierta para investigar la comisión de una supuesta infracción de Sofía Espín al artículo 163 LOFL es: “no encontramos elementos para encuadrar los hechos de la Asambleísta Espín en los supuestos del Art. 163.1 LOFL”. Es decir, la concreción en términos jurídicos de este coloquial “Nos quedamos en el aire”.

Los jueces

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Cuando era estudiante de derecho en Guayaquil, en tiempos de la Constitución de Sangolquí, me encontré en un foro académico con jueces que aceptaban sin ningún empacho que ellos resolvían sus casos sin que les importe un carajo la Constitución (un juez penal a duras penas sabía el Código Penal –si es que lo sabía, cosa dudosa) o que resolvían en función de la presión de los medios de comunicación social. No lo decían en el foro, pero también era un secreto a voces su corrupción. El ‘Palacio de la Justicia’ (un adefesio sucio, hediondo y, en consecuencia, lleno de abogados) era conocido como ‘El Palacio de la Moneda’, por obvias razones.

Pienso en estos jueces de fines de los años noventa, época del foro académico que refiero, impunes en una época de Internet incipiente, seguros de su escuela formalista (ni sabrían que eran parte de ella, pero eso carece de importancia) en la que fueron educados y que para algunos era timbre de orgullo, en medio de sus discursos llenos de palabras graves y conceptos vacíos.

En un mundo todavía no conectado, estos jueces actuaban con mucha impunidad en sus dichos y sus hechos. Pero la popularización del Internet, aunque sea por pudor, ya no les permite pavonearse como en aquella ocasión. Para el joven estudiante de derecho que yo era, ese momento fue una hermosa exhibición de sus miserias.

Sobre la censura previa (crítica al Decreto Ejecutivo No 486)

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El Decreto Ejecutivo Nº 486 del presidente Rafael Correa que reforma el artículo 80 del Reglamento General a la Ley de Radiodifusión y Televisión para incorporar la sanción a la reproducción de “videos y/o grabaciones magnetofónicas clandestinas y/o no autorizadas a grabar por parte del que o los que aparecieren involucrados o intervengan en el video o grabación, de manera que se afecte el derecho a la intimidad y al honor de las personas consagrados en la Constitución Política de la República” es inconstitucional por dos razones: 1) la reforma viola el principio de prohibición de censura previa; 2) la reforma viola el principio de regulación legal de los derechos humanos.

Sobre la primera inconstitucionalidad: del texto del Decreto Ejecutivo se deduce que los videos y/o grabaciones cuya difusión se prohíbe afectan, en todos los casos y sin necesidad de análisis ulterior, “el derecho a la intimidad y al honor de las personas”: este es el fundamento para que se los censure de manera previa a su difusión. Es evidente que esta deducción es falsa: el propio Decreto Ejecutivo lo prueba cuando establece excepciones para los casos de videos “que hayan sido grabados por los medios de comunicación social o de las instituciones del sector público, con sus propios equipos, para impedir la comisión de un delito o comprobar la existencia de uno ya existente”. Es absurdo y discriminatorio, entonces, que los videos o grabaciones de otras personas que no sean “medios de comunicación social” o “instituciones del sector público” sí constituyan, en todos los casos, de manera previa y sin necesidad de ningún análisis, actos que merecen sanción.Sobran las razones para entender la inconstitucionalidad del Decreto Ejecutivo Nº 486. Los artículos 81 de la Constitución Política y 13.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos prohíben de manera expresa la censura previa. La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha referido a esta prohibición en varias ocasiones, entre otras, en los casos Palamara Iribarne vs. Chile, La Última Tentación de Cristo vs. Chile y la Opinión Consultiva OC-5/85 sobre La Colegiación Obligatoria de Periodistas. En el caso Palamara Iribarne precisó que la aplicación de la censura previa implica “una violación radical tanto del derecho de cada persona a expresarse como del derecho de todos a estar bien informados, de modo que se afecta una de las condiciones básicas de una sociedad democrática”; en el caso La Última Tentación de Cristo expresó que la única posibilidad para la aplicación de la censura previa la establece el artículo 13.4 de la Convención Americana, “que la permite en el caso de los espectáculos públicos pero, únicamente, con el fin de regular el acceso a ellos, para la protección moral de la infancia y la adolescencia” y que “en todos los demás casos, cualquier medida preventiva implica el menoscabo a la libertad de pensamiento y de expresión” y en su Opinión Consultiva OC-5/85, hace ya casi 22 años, la Corte Interamericana resolvió con claridad que excluye toda duda que la censura previa “es siempre incompatible con la plena vigencia de los derechos enumerados por el artículo 13, salvo las excepciones contempladas en el inciso 4 referentes a espectáculos públicos, incluso si se trata supuestamente de prevenir por ese medio un abuso eventual de la libertad de expresión”.

Por supuesto, la prohibición de la aplicación de la censura previa no implica (como es probable que las torpes mentes fanáticas de la falacia de “falso dilema” se apresuren a asegurar) que se produzca el inmediato abuso del derecho a la libertad de expresión: la protección contra ese eventual abuso existe en los propios términos del artículo 13.2 de la Convención Americana que establece que su ejercicio está sujeto a “responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”.

Sobre la segunda inconstitucionalidad: la regulación de los derechos humanos debe hacerse solo mediante leyes y no cabe, en ningún caso, su restricción: así lo expresan los artículos 18 de la Constitución Política y 30 de la Convención Americana. La Corte Interamericana en su Opinión Consultiva OC-6/86 sobre “La expresión ‘leyes’ en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos” entendió que este término significa: “Norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes”. Y añadió: “Solo la ley formal, entendida como lo ha hecho la Corte, tiene aptitud para restringir el goce o ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención”. El Decreto Ejecutivo Nº 486 viola la Constitución entonces porque es evidente que, por su propia naturaleza, no puede cumplir con estos requisitos que establece la Corte Interamericana pero también se viola este principio de regulación legal porque la propia Ley de Radiodifusión y Televisión cuya regulación pretende no los cumple tampoco. La Ley de Radiodifusión y Televisión se origina en el Decreto Supremo 256-A del dictador Guillermo Rodríguez Lara y, como precisaron Alessandri y Somarriva, los decretos supremos son “el arma de trabajo de los gobiernos de facto” y “contrarían la Carta Fundamental en su espíritu porque desconocen el principio de separación de los poderes, consagrado en diversas disposiciones constitucionales como base de la soberanía nacional; los decretos-leyes significan invasión del Poder Ejecutivo en el campo del Legislativo”. Finalmente, por las razones que apunto en relación con la primera inconstitucionalidad es evidente que el Decreto Ejecutivo Nº 486 no regula el ejercicio de un derecho sino que lo restringe, en franca contradicción con los citados artículos 18 de la Constitución y 30 de la Convención. 

En breve conclusión: el Decreto Ejecutivo No 486 del presidente Rafael Correa se añade al largo inventario de absurdos y violaciones jurídicas que tienen relación con el derecho a la libertad de expresión que, muy peligrosamente, es el derecho que este Gobierno peor entiende.

Los usos de la libertad (sexual)

Publicado en diario El universo el 7 de octubre de 2006.

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Pascual Eugenio del Cioppo, presidente nacional del PSC, consideró a la sociedad ecuatoriana como “religiosa, cristiana [y] conservadora”; manifestó su honda preocupación por la enseñanza del uso de los métodos anticonceptivos, mismos cuya importación prohibía en un proyecto de ley y que fundamenta su condena a los libros Mi Sexualidad y Aprendiendo a Prevenir porque constituyen “una invitación a tener relaciones sexuales” en vista de que vuelve a los jóvenes expertos en su uso; recomendó la abstinencia como “el camino correcto para llevar una vida sexual sana” porque entiende “que es peligroso iniciarse sexualmente antes del matrimonio” e importante para la persona “llegar virgen y santa al matrimonio” y declaró que la educación sexual contradice la voluntad de las familias que prefieren que sus hijos conozcan más tarde sobre esta. En materia de educación sexual, tal es su ideario.

En relación con estas opiniones ofreceré, en principio, solo un par de estadísticas que acaso nos preocupen y obliguen a la reflexión: el 58% de las embarazadas y el 15% de los portadores del virus del sida son adolescentes. Esta realidad se puede enfrentar desde distintas actitudes. Una persona de profundas convicciones católicas puede practicar la abstinencia y, obviamente, no cabe nada que objetarle: la ampara el artículo 23 numeral 11 de la Constitución. Otra puede decidir libremente usar un preservativo para mantener una relación sexual y tampoco cabe hacerle ninguna objeción: la ampara el artículo 23 numeral 25 de la Constitución. Como opciones individuales, ambas son plenamente válidas.

No lo serían, sin embargo, si se refieren a políticas de Estado en cuyo caso, sin duda alguna, debe optarse por una política laica. La Constitución obliga al Estado a garantizarle a toda persona la toma de decisiones responsables acerca de su vida sexual, adoptar políticas de paternidad y maternidad responsables y ofrecer una educación laica en todos sus niveles. En su laicidad, que mantiene desde 1906, el Estado no está obligado a representar la postura moral de religión alguna; sí tiene, en cambio, la obligación de otorgarles a sus habitantes la información adecuada para que de manera libre y responsable decidan sobre tales aspectos de su intimidad.

Esta información adecuada se denomina “educación sexual” e implica una idónea enseñanza para que las personas, desde su adolescencia, sepan cuidarse a sí mismas y a sus eventuales parejas y asuman la libertad y la responsabilidad que implican sus actos, desde un prisma tanto biológico como afectivo. No cabe tenerle prejuiciosos miedos a esta educación: una estudiante de 18 años, Ana Bouting, opinó en uno de los diarios de la ciudad que educar a los jóvenes sobre sexo no hará que estos “salgan corriendo a tener relaciones” sino, por el contrario, “los hará meditar sobre las consecuencias de sus actos” y que “sepan tomar las debidas precauciones”. Ana Bouting sabe (todos lo sabemos, aunque algunos tiendan en ocasiones a olvidarlo) que la ignorancia es una pésima consejera. Es también el único grave defecto que en esta materia un país que se precie de civilizado no puede permitirse.

En razón de lo expuesto, me complace profundamente que el ideario que Pascual Eugenio del Cioppo representa no haya prosperado durante la discusión de la Ley Orgánica Sustitutiva del Código de la Salud y que se haya adoptado el capítulo sobre Salud Sexual y Reproductiva que, en esencia, desarrolla estos postulados que menciono. Así debe mantenerse. Tengo la firme convicción de que esta reforma sirve a los propósitos de la libertad y la responsabilidad de los individuos que, con cita de Manual Azaña, “no sé si hagan más felices a los hombres, pero lo que sí sé es que los hace más hombres”. Que el Estado, en cumplimiento de sus obligaciones, sepa garantizarnos el acceso a la libertad sexual; su uso responsable, como no podría ser de otra manera, queda entonces en nuestras manos.

Lo que no quieren oír

Publicado en diario El universo el 16 de diciembre de 2005.

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La aprobación en el Congreso Nacional de un proyecto de ley que sanciona la publicación, sin consentimiento de las partes, de información que se transmita por los servicios de telecomunicaciones y otras formas de comunicación desató una polémica que involucra a medios de comunicación, órganos gremiales, miembros de la sociedad civil y diputados. Su impulsor, el ex presentador de programas deportivos Alfonso Harb, confesó ante la prensa sus intenciones: “Combatir a quienes hacen los pinchazos a las comunicaciones telefónicas para grabar las conversaciones personales”. Y apostilló: “Eso no es bueno”.

Pero la ley aprobada es, sin duda, mucho peor. Su redacción es confusa e imprecisa: no define qué es “información protegida”, el eje mismo de su propósito; tampoco limita la responsabilidad de las personas que participan en los hechos; peor aún, no se contenta con sancionar “los pinchazos a las comunicaciones telefónicas” pues también se aplica a “otros sistemas o formas de comunicación”; de manera inaudita y casi diríase cómica, permite la publicación de la información cuando exista “orden judicial de las partes” (¡?). En una ley penal, todas esas imprecisiones de redacción son inexcusables: contrarían los elementales principios de la certeza de la ley y de la lógica. Sus consecuencias serían el otorgamiento a los jueces de una discrecionalidad que, quién lo duda, será útil a oscuros intereses políticos.

Por su parte, la Asociación Ecuatoriana de Editores de Periódicos (AEDEP) se opone a esta amenaza a sus derechos constitucionales: en un reciente comunicado de prensa, enfatizó con razón que la ley de marras viola los artículos 23 num. 9 y 10 y 81 de la Constitución y recordó también que la Ley de Transparencia y Acceso a la Información, orgánica y especial, “norma el libre acceso a la información en manos del sector público y consagra los únicos casos de excepción a tal derecho constitucional”. A buen entendedor, pocas palabras.

La ley aprobada, sin embargo, no se limita solo a esas claras violaciones de la legislación nacional; desconoce también, con olímpico desdén, las obligaciones internacionales del Estado ecuatoriano en materia de libertad de expresión. En breve, la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión que adoptó la Comisión Interamericana de Derechos Humanos expresa sin equívoco que “las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigación y difusión de información de interés público. La protección a la reputación debe estar garantizada sólo a través de sanciones civiles, en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario público o persona pública o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público. Además, en estos casos, debe probarse que en la difusión de las noticias el comunicador tuvo intención de infligir daño o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las mismas”. Este criterio tiene sustento en vasta jurisprudencia de la propia Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (véanse, por ejemplo, los casos Herrera Ulloa c. Costa Rica y Ricardo Canese c. Paraguay). Solo resta, entonces, que el Presidente vete totalmente esta ley. Porque en definitiva la libertad de expresión, como acuñó George Orwell, “si significa algo, es el derecho de decirles a los demás lo que no quieren oír”.