Un problema de motivación

Mi problema con el Dictamen No. 2-19-IC/19 de la Corte Constitucional sobre la interpretación constitucional relativa a la actuación del Consejo Transitorio es su falta de motivación, que, en últimas, contraría a la voluntad popular que se expresó el 4 de febrero de 2018.

Me explico: el “Mandato Popular”, que es como el Consejo Transitorio llamó a la suma de la Pregunta 3 y su Anexo aprobados en el referéndum del 4 de febrero de 2018, demandaba que el Consejo Transitorio organice un proceso de evaluación a las autoridades designadas durante el Gobierno anterior, “garantizando el debido proceso”. Es decir, una condición para saber si esta actuación del Consejo Transitorio merecía el respeto que se le terminó por dispensar en este Dictamen, era determinar por parte de la Corte Constitucional si su normativa para evaluar a las autoridades del régimen anterior cumplió con el “debido proceso”. Así lo decidió el pueblo, ese 4 de febrero que originó el “Mandato Popular”.

Malas noticias: el Consejo Transitorio no le cumplió a la gente su deseo. Estuvo muy lejos de cumplirlo: en materia de garantizar el “debido proceso” a sus evaluados anduvo flojito, flojito. Un vertiginoso repaso de las vulneraciones que se cometieron con la normativa expedida deja un saldo de terror: por no permitir que se conozcan las acusaciones de manera oportuna y completa, se vulneró la garantía de recibir una comunicación previa y detallada de la acusación; por el carácter reservado de la investigación, se vulneró el derecho a disponer del tiempo y los medios adecuados para la defensa; por el  diseño del recurso de revisión, se vulneró el derecho de recurrir del fallo; por el carácter posterior, impreciso y sin reserva de Ley de sus normativa sancionatoria, se vulneraron los principios de legalidad y de retroactividad. Bajo la interpretación que la Corte IDH ha hecho de estas garantías y principios, la normativa del Consejo Transitorio, en materia de “debido proceso”, fue contraria a la jurisprudencia aplicable*.

Y cito a la Corte IDH, porque a la Corte Constitucional le gusta mucho la argumentación de este Tribunal: su sentencia del caso sobre el matrimonio igualitario nos exonera de dudas. Por eso, extraña que esta Corte Constitucional no haya ocupado ningún celo en aplicar las interpretaciones de aquel Tribunal para juzgar la normativa sobre “debido proceso” a cargo del Consejo Transitorio. Si los jueces de la Corte Constitucional lo hubieran hecho, habrían tenido que admitir que la normativa del órgano transitorio para evaluar a las autoridades contradijo a la jurisprudencia del Tribunal que tanto les gusta. Y habrían tenido que llegar a una solución muy distinta sobre el respeto que se merecen sus decisiones.

Lo más curioso es que la Corte Constitucional es consciente de la obligación derivada de la voluntad popular, pues en su Dictamen señaló que uno de los “criterios impuestos al órgano transitorio para su producción normativa” es “garantizar el debido proceso” (Párr. 49). Pero fue esta cita la ÚNICA vez en todo su Dictamen que la Corte Constitucional se refirió al “debido proceso”, pues su Dictamen no se redactó para cuidar que se haya cumplido con el “debido proceso” como lo ordenó el pueblo el 4 de febrero, se lo hizo para cumplir con un claro propósito político: blindar los actos del Consejo Transitorio a fin de blindarse a sí mismos, por haber sido un producto de dicho Consejo.

En todo caso, esa es la explicación por la que este Dictamen de la Corte Constitucional tiene un problema de motivación: porque no evaluó si el Consejo Transitorio cumplió con el “debido proceso” en su normativa de evaluación, cuando esa era una de sus obligaciones, de acuerdo con el “Mandato Popular”.

* Por si hay escépticos: para la “comunicación previa y detallada”, v. Barreto Leiva; para la “concesión del tiempo y los medios”, v. Palamara Iribarne; para el diseño del recurso de revisión, v. Amrhein y otros; para el principio de legalidad, v. Kimel; para el principio de retroactividad, v. Maldonado Ordóñez. Cada una de esas vulneraciones se respalda en una jurisprudencia constante y pacífica, que convierten a lo hecho por el Consejo Transitorio en una pila de abusos.  

"Nos quedamos en el aire"

¿Cuál es la razón para que la Ley ordene que se motiven las decisiones de las autoridades públicas? Evitar la arbitrariedad. Una decisión razonada, por tener que enunciar las normas y principios jurídicos en que se funda y explicar su pertinencia para el caso concreto (Art. 77.6.l de la Constitución), evita pérdidas de tiempo y abusos sin cuento.

Si, por ejemplo, en el caso que por estos días se le sigue a la asambleísta Sofía Espín en la Asamblea Nacional, el CAL hubiera razonado su decisión de apertura del procedimiento de investigación en su contra, no tendríamos estas declaraciones de uno de los integrantes de la Comisión de Investigación que se ha conformado para juzgarla:

“desde mi punto de vista tiene que ser sancionada, y en eso coincidimos los tres legisladores que estamos en la Comisión […] A todos nos llama la atención, todos creo que apuntamos hacia una sanción; pero el rato en que vamos a buscar los elementos para la sanción, nos quedamos en el aire”.

“Nos quedamos en elaire”, dice el asambleísta de la Comisión de Investigación, Bairon Valle. Es, en realidad, una declaración de la sinrazón previa del CAL. ¿Por qué? Porque el procedimiento de investigación que el asambleísta Bernal solicitó que se inicie en contra de la Asambleísta Espín fue por una supuesta infracción del artículo 163 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa. Específicamente, su numeral 1, que dispone la siguiente prohibición:

“Desempeñar ninguna otra función pública o privada, ni dedicarse a sus actividades profesionales si fueran incompatibles con su cargo, excepto la docencia universitaria siempre que su horario lo permita” (este artículo es un calco del Art. 127.1 de la Constitución).

Así lo pidió su acusador, en su denuncia del 3 de octubre. Si el CAL hubiera aplicado la garantía de motivación en su resolución de ese mismo día, no habría calificado la denuncia de Bernal con un lacónico “por haber cumplido todos los requisitos establecidos en el Art. 164 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa”. Si el CAL realmente hubiera motivado la denuncia de Bernal tendría que haber justificado la aplicación del artículo 164 LOFL, no únicamente citarlo. Si hubiera hecho eso, el CAL habría parado esta arbitrariedad en seco, que es el objetivo de la garantía constitucional de motivación.

Porque el CAL, por el proceso de razonar, habría tenido que rendirse a la evidencia de que en derecho el escrito del asambleísta Bernal es una mamarrachada (aunque útil como escrito de conveniencia para una medida de persecución política) que nunca encuadra los hechos que denuncia en el artículo cuya comisión le imputa a Espín. El acto de Espín que Bernal solicitó al CAL que se investigue (esto es, su visita a la cárcel del lunes 24 de septiembre) es un acto que no se ajusta al “desempeño” de una “función pública o privada” en el sentido requerido por el Art. 163.1, ni tampoco fueron los actos de Espín “incompatibles” con el ejercicio de su función de asambleísta, pues su visita a la cárcel el día 24 de septiembre no causó siquiera la omisión de una actividad: a la que Espín no fue esa mañana del 24, la reemplazó su alterno.

El artículo 163.1 LOFL está pensado para una actividad que se desempeñe en paralelo a la actividad de asambleísta, privada o pública, que merme el tiempo y la calidad de lo que esa persona le dedica a la Asamblea Nacional. Si es tanto lo que esa actividad le quita a la Asamblea Nacional, otro legislador puede acudir al CAL para denunciar el hecho: “desde que asambleísta Fulano de Tal ejerce la actividad de dentista o profesor o figurita de TV (etc.) el tiempo y la calidad de lo que hace en esta Asamblea Nacional ha decaído de forma notable”. Y fundamentarlo, por ejemplo, por el contraste antes y después del número de las asistencias al Pleno y a la Comisión a la que pertenezca, el número de proyectos de ley y de resoluciones que haya presentado, el número de intervenciones en el debate legislativo, etc. Es fácil comprobar que este es el sentido de la norma: bastaría acudir a los trabajos preparatorios de la LOFL y de la Constitución de 2008 (y la de 1998, porque la disposición actual es un calco en la Constitución de Montecristi de lo dispuesto en el artículo 135 de la Constitución de Sangolquí)

En otras palabras, el acto que denunció el asambleísta Esteban Bernal en contra de la asambleísta Sofía Espín, el visitar a una persona en la cárcel una única vez, no encuadra en el supuesto del Art. 163.1 LOFL. Políticamente resulta conveniente para la persecución contra Espín (por afín al correísmo), pero jurídicamente es ridículo. En todo caso, esto ya lo saben en la Comisión de Investigación y por eso las declaraciones del asambleísta Bairon Valle: “nos quedamos al aire”. No es culpa de ellos: es culpa del CAL, que por no cumplir con su obligación de calificación motivada de la denuncia, admitió a trámite un mamotreto.

Todo lo que puede decir esta Comisión de Investigación abierta para investigar la comisión de una supuesta infracción de Sofía Espín al artículo 163 LOFL es: “no encontramos elementos para encuadrar los hechos de la Asambleísta Espín en los supuestos del Art. 163.1 LOFL”. Es decir, la concreción en términos jurídicos de este coloquial “Nos quedamos en el aire”.

Una tortuga llamada Bernal

El asambleísta Esteban Bernal de los registros de Creando Oportunidades tomó noticia de una carta no dirigida a él el 1 de octubre de 2018. Esta carta era la que el abogado Chimbo not chimbo dirigió a la Presidenta de la Asamblea Nacional, Elizabeth Cabezas, por la cual le informaba que la asambleísta Sofía Espín de los registros de Revolución Ciudadana, esto es, disidente de Alianza País, había cometido una supuesta incompatibilidad con su función de asambleísta por su visita en la cárcel a la testigo Diana Falcón.

Bernal hizo suya la denuncia del abogado Chimbo y se comprometió a hacer algo que lo ha hecho sentirse orgulloso: denunciar a un colega de la oposición. “Es un paso, a mi manera de ver, histórico, porque es la primera vez en la historia de la Asamblea Nacional en que se presente una denuncia de un asambleísta a otro, por el eventual incumplimiento de sus funciones”, ha dicho Bernal, que se siente un pionero.

En todo caso, el asambleísta Bernal presentó su denuncia el miércoles 3 de octubre y el Consejo de Administración Legislativa la calificó y aceptó enseguida, ese mismo día, con la consecuente resolución de organizar una Comisión Multipartidista de Investigación a los actos de la asambleísta Espín, que se conformó a la semana siguiente, el miércoles 10 de octubre, por los asambleístas Valle, Callejas y Candel.

El detalle es que Bernal hizo historia en la Asamblea Nacional con muy poquito. El oficio que le dirigió a la Presidenta de la Asamblea Nacional, Elizabeth Cabezas, tiene muy poco fundamento. Bernal hace cita de “hechos públicos y notorios” y de un oficio de una funcionaria de la cárcel, una carta de Chimbo y de que ese día Espín tenía una sesión en Montecristi pero envió a su alterno. Sin ninguna conexión entre estas premisas variopintas y su conclusión, Esteban Bernal escribió: “a criterio de este Legislador, la actuación de la Asambleísta Sofía Espín podría enmarcarse posiblemente en la conducta descrita en el artículo 163 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa”.

Los estándares de una fundamentación son otros que los ofrecidos por Bernal. Para la Corte IDH, por ejemplo, una fundamentación o “motivación” es la exteriorización de una “justificación razonada que permite llegar a una conclusión” (Chaparro y otro c. Ecuador, Párr. 107). Esta justificación, el asambleísta Bernal ni se mosqueó en hacerla.

En todo caso, al oficioso aunque deficiente asambleísta Bernal le bastó con ese poquito. Porque de todas maneras, el CAL no se molestó en motivar su decisión de iniciar un trámite que podría terminar con la posible destitución de una asambleísta. Un lacónico “por haber cumplido todos los requisitos establecidos en el Art. 164 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa” fue su base para justificar tan grave procedimiento. La CIDH, en el caso de Gustavo Petro c. Colombia consideró que el derecho “a completar el respectivo mandato, constituye uno de los atributos esenciales que integran los derechos políticos, por lo que las restricciones a dicho derecho deben estar encaminadas a proteger bienes jurídicos fundamentales, por lo que deben ser analizadas cuidadosamente y bajo un escrutinio riguroso” (Párr. 117).

Para el CAL, sin embargo, el inicio de este trámite fue indiferente al de haber autorizado la compra de un esfero, objeto también llamado pluma. O de una docena.  

Esto último no es culpa de Bernal, es deficiencia del propio CAL. Pero que a Bernal le ha jugado muy a favor, porque si el CAL aplicaba ese riguroso estándar de la CIDH en Petro c. Colombia, el CAL habría tenido que haber bateado una denuncia basada en evidencia tan circunstancial (“hechos públicos y notorios”, un atributo compartido con las puestas de sol), dichos de parte interesada y nula concatenación de ideas. De acuerdo con el estándar constitucional ecuatoriano, esta calificación del CAL de la denuncia de Bernal es contraria a su obligación de motivación, porque para motivar “es necesario que la autoridad exponga las razones que el derecho le ofrece para adoptarla”. Y eso no se puede hacer con solo citar una norma legal (v. CC, Sentencia No 227-12-SEP-CC, p.14).

Siendo la obligación del CAL por el artículo 164 de la Ley calificar que la denuncia del asambleísta Bernal esté “debidamente fundamentada”, este órgano debió inadmitir el escrito presentado por él el 3 de octubre, porque es claro que no cumplía con estar “fundamentado”, no se diga ya “debidamente”. De esto último, andaba muy lejos.

Pero el CAL no actuó en este caso como un juzgador responsable, que es lo que debió ser. Nunca pareció entender la gravedad de lo que estaba iniciando, en términos de democracia. Por su falta de motivación, al CAL (como decía el Diego) en la que ha sido esta resolución sobre el caso de la asambleísta Espín, “se le escapó la tortuga”.

Una tortuga llamada Bernal.

Motivación

El artículo 24 numeral 13 de la Constitución de 1998 estableció como garantía del debido proceso el que “las resoluciones de los poderes públicos que afecten a las personas, deberán ser motivadas” y que “no habrá tal motivación si en la resolución no se enunciaren normas o principios jurídicos en que se haya fundado, y no se explicare la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho”; el artículo 76 numeral 7 literal l de la Constitución vigente reitera, casi sin variación, esta garantía. En la práctica, sin embargo y de manera habitual, las resoluciones de los poderes públicos, o sea, de las autoridades judiciales y administrativas, no cumplen con esta obligación constitucional. Suceden casos preocupantes en la práctica judicial (jueces penales en el dictado de la prisión preventiva, por ejemplo) pero quienes, usualmente prevalidos de leyes arcaicas y de prácticas burocráticas, suelen incumplir esta disposición constitucional son las autoridades administrativas.

Un ejemplo reciente son las resoluciones del Consejo Nacional de Radiodifusión y Televisión (CONARTEL) y quien expuso en la esfera pública esta violación a la garantía del debido proceso fue la asambleísta de PAIS, María Paula Romo. De hecho, Romo le remitió al Presidente del CONARTEL, Antonio García, una carta en la cual le manifiesta su reproche porque en el CONARTEL “aún no tienen actas de varias de las reuniones en que se tomaron estas decisiones [de prohibiciones en la difusión de programación] y que en la mayor parte de resoluciones la motivación es escasa o peor todavía, inexistente”.

Supongamos que la Ley de Radiodifusión y Televisión que aplica el CONARTEL es una ley que se discutió en un órgano legislativo, que describe un hecho ilícito de manera estricta y cuya sanción es proporcional (ninguno de estos atributos que suponemos, valga decirlo, los tiene la mentada ley). Aún en este supuesto, la autoridad que resuelve tiene la obligación de ofrecernos las razones que motivan su decisión. Como lo ha recordado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Claude Reyes y otros vs. Chile, una resolución que no expresa las normas y los motivos que la fundamentan es una resolución arbitraria.

Evitar esta arbitrariedad implica ponderar, en el caso concreto, lo que está en juego en cada resolución del CONARTEL: la potestad reguladora de esta entidad vs. la libertad de prensa de los medios de comunicación de difundir contenido informativo y de opinión. En el ejercicio de esa ponderación, la “carta de triunfo” (para decirlo en términos de Ronald Dworkin) la tiene la libertad de prensa y toda restricción que la autoridad pretenda imponerle a este derecho tiene que tener una sólida motivación (porque, convengamos, sí puede haber restricciones: censura previa en caso de protección a la infancia y la adolescencia y responsabilidades ulteriores en los casos en que se afecte la reputación de otros y el orden público: restricciones por excepción). Sólido fundamento, porque no sea que, en teoría, porque pretenda ponérsele remedio a un exceso, resulte (como en el caso concreto) el remedio mucho peor que la enfermedad.