"Apropiate de esta bebota" (o una exploración de los límites a la libertad de expresión)

Durante el invierno del año 2010, en Buenos Aires, recuerdo haber leído, ya de noche y echado en cama, una revista Barcelona cuya contratapa era ésta:

Fuente: http://www.eldiaonline.com/

 

La había comprado por la mañana. No conocía el contexto de la “bebota”, pero no tardé en averiguarlo: se trataba de Cecilia Pando, presidente de la Asociación de Familiares y Amigos de los Presos Políticos de la Argentina y defensora acérrima de la dictadura militar, quien incluso se encadenó a un edificio de la calle Libertador para protestar por lo que ella consideraba una injusticia.

Desde entonces, siempre pensé en esta contratapa de revista Barcelona como un símbolo de lo que significa la libertad de expresión, en clave de George Orwell: “si significa algo, es el derecho a decirles a los demás lo que no quieren oír” (por si acaso, lo mismo da si lo que se dice es sobre Cecilia Pando o Rigoberta Menchú, la discusión trasciende a la persona involucrada). Así como siempre pensé que Barcelona, la revista que se atrevió a publicar esta contratapa, era y es una revista imposible en una sociedad tan conservadora y con un sentido del humor tan Mi Recinto como la nuestra (1).

Años después, resulta que esta contratapa que yo consideraba un símbolo de la libertad de expresión por contribuir a explorar sus límites, ha terminado por servir a este propósito de exploración dentro de un proceso judicial. Cecilia Pando demandó a revista Barcelona y la jueza Susana Nóvile, a cargo del Juzgado Civil No 108 de la Capital, ordenó el 8 de mayo de 2016 a revista Barcelona a que compense a Cecilia Pando con 40.000 pesos argentinos (2).

Esta sentencia ha provocado un profundo debate en la sociedad argentina, muy interesante de seguirlo (e ignorado totalmente en nuestra prensa nacional tan “preocupada” por la libertad de expresión, por supuesto) (3). Me quedo, sin embargo, con la claridad expositiva de Roberto Gargarella en su blog, porque ha dado cuenta de los problemas argumentativos de la sentencia de la jueza Nóvile al tiempo de sugerir cómo pensar este caso en línea con la más alta protección del derecho a la libertad de expresión.

La opinión de Gargarella se la encuentra en este enlace (4).   

Este panel en la Universidad Nacional de Quilmes, en el que participó Roberto Gargarella en compañía de Horacio Verbitsky, María O’Donnell, Romina Manguel, Sebastián Lacunza, Martín Becerra e Ingrid Beck, resulta de lujo para comprender la sentencia que favoreció a Cecilia Pando, debidamente contextualizada y desmenuzada:

 

(1) Hasta antes de que el tema de la libertad de expresión se convierta en una “moda” a instancias de la lucha política anti-correísta, los “talking heads” de este país (a muchos de los cuales escuché en entrevistas de radio en tiempos pre-Correa, a las que también yo estaba invitado, con esta invariable cantilena) privilegiaban el derecho al “honor” por sobre el derecho a la expresión de opiniones que puedan afectarlo. Por ejemplo, en un caso para muchos olvidado, el que León Febres-Cordero haya demandado por injurias calumniosas al editorialista Rodrigo Fierro por sus criterios vertidos en una columna de opinión de diario El Comercio, nunca provocó su defensa exaltada de la libertad de expresión. Su línea argumentativa era del tipo: “un hombre de honor como Febres-Cordero tenía derecho a defenderse con las herramientas que le faculta la Ley”. (La sociedad democrática podía sentarse a esperar).

(2) ‘Cecilia Pando le ganó un juicio a la revista Barcelona, que deberá pagarle $40.000’, Diario La nación (Argentina), 8 de mayo de 2016; ‘Ingrid Beck y el fallo a favor de Cecilia Pando contra la revista Barcelona: “Esto vulnera la libertad de expresión”’, Diario La nación (Argentina), 8 de mayo de 2016;

(3) En Argentina hoy está Macri. Eso cambia todo.

(4) ‘Pando-Barcelona 4: Proteger la idea que no nos gusta’, Roberto Gargarella, 2 de junio de 2016.

La derecha y la libertad de expresión

Hace exactos diez años y un día, el 16 de diciembre de 2005, escribí un artículo de opinión que se publicó en el diario El universo bajo el título “Lo que no quieren oír” (1). Ése fue el primer artículo que escribí sobre el derecho a la libertad de expresión durante mi período como columnista de ese diario (mayo de 2005-octubre de 2008).

Mi artículo criticó la aprobación en el Congreso Nacional de una Ley Reformatoria al Código Penal que impulsó el legislador socialcristiano (felizmente, ya fuera del foro legislativo y de la política activa) Alfonso ‘Pocho’ Harb (2). La propuesta de ley era un adefesio jurídico propio de las limitaciones de Harb y su partido, resistido por la AEDEP y por otros gremios de periodistas, pero que de todas maneras se aprobó en el Congreso Nacional (3).  

Al momento de escribir el artículo, el Congreso Nacional había aprobado el proyecto de ley y se aguardaba el veto del Presidente de la República, Alfredo Palacio. Para el legislador León Febres-Cordero, si el Presidente decidía vetar la ley era porque “le ha dado gusto a la prensa”, a cuyos miembros atribuyó el creerse “dueños del país”. Febres-Cordero no dudó en descargar su artillería pesada contra los periodistas, a quienes acusó de “irrumpir en la privacidad de los ciudadanos”, de la comisión de ilegalidades y de “omnipotentes”:

 

“Deben sentirse ustedes felices de que se ha ratificado el derecho de ustedes a violar la privacidad de los seres humanos, mañana ustedes abrirán los correos. Si ya hay un veto total no hay acción posible, ha triunfado una vez más la omnipotencia de la prensa” (4).

El mismo día que Febres-Cordero realizó estas acusaciones, el Presidente Palacio había decidido el veto total a la ley. Cuando el diputado Harb conoció la noticia, atribuyó esa decisión a que “Palacio una vez más ha sido influenciado por las presiones, en este caso de los medios de comunicación” (5).  

Así, para la derecha, representada en los políticos del PSC, la prensa era considerada un enemigo, omnipotente y abusivo. Pero hay todavía despistados que creen que los políticos de derecha son defensores de la libertad de expresión, cuando su récord los delata. Es, en el mejor de los casos, un asunto de mala memoria.

(1) Lo que no quieren oír, Xavier Flores Aguirre. El título proviene de una frase de George Orwell, quien escribió en el prólogo a su libro Rebelión en la granja que si la libertad de expresión significaba algo, era “el derecho de decirles a los demás lo que no quieren oír”. El eje de la crítica al adefesio jurídico que propuso Harb consta en el segundo párrafo: “Su redacción es confusa e imprecisa: no define qué es ‘información protegida’, el eje mismo de su propósito; tampoco limita la responsabilidad de las personas que participan en los hechos; peor aún, no se contenta con sancionar ‘los pinchazos a las comunicaciones telefónicas’ pues también se aplica a ‘otros sistemas o formas de comunicación’; de manera inaudita y casi diríase cómica, permite la publicación de la información cuando exista ‘orden judicial de las partes’ (¡?). En una ley penal, todas esas imprecisiones de redacción son inexcusables: contrarían los elementales principios de la certeza de la ley y de la lógica”.

(2) El texto de la reforma se puede consultar en: ¿En qué consiste la reforma polémica del Diputado Harb?, ecuadorinmediato.com, 17 de diciembre de 2005.

(3) El Congreso Nacional aprobó este proyecto de Ley Reformatoria al Código Penal en una sesión del Pleno que presidió (por encargo) la diputada socialcristiana Cynthia Viteri, el miércoles 30 de noviembre de 2005.

(4) ‘Si se veta la Ley habrá triunfado una vez más la omnipotencia de la prensa’, Diario El universo, 29 de diciembre de 2005. Un inventario de los insultos de Febres-Cordero a sus adversarios políticos puede verse en: A la buena memoria, Xavier Flores Aguirre, 21 de mayo de 2009.

(5) Régimen vetó ley que sanciona el espionaje telefónico, Diario El universo, 30 de diciembre de 2005.

El discurso ofensivo

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Publicado en GkillCity el 14 de octubre de 2011.

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A la buena memoria: cuando se trataba de una persona afín al ideario político de quienes hacen opinión pública en esta ciudad (persona no se ahorraba el uso de términos como psicópata, asesino, corrompidos, cobardes, protervos, miserables, indecentes, aniñados, prostitutas, payaso, pantalones -falta de, por supuesto-, comunistas, atracadores, sinvergüenzas, canallas, entre otras) el discurso ofensivo no les comportaba ninguna critica (o incluso, para una figura de la política contemporánea, en lo que constituye -según Freud- un tránsito hacia la civilización -ver acá, min. 5:03-7:05-, esto es, en la diferencia que existe entre la agresión física y el discurso ofensivo, hay personas, como el subdirector de diario Expreso, Jorge Vivanco, que no dudan en justificar la agresión física como un acto “con vehemencia –como debe ser” -ver acá). Pero eso sí, cuando se trata de una persona contraria al ideario político de quienes hacen opinión pública en los medios tradicionales, el discurso ofensivo sí es reprochable, hipersensiblemente reprochable. Deberían tener al menos, si van a exhibir esta cuota de moralismo, la valentía de ser coherentes.

Pero mejor haríamos en abandonar esa cuota de moralismo y aceptar, venga de quien venga, políticos de derecha o de izquierda, el discurso ofensivo.  El derecho a la libertad de expresión que ampara el discurso ofensivo no es, por supuesto, absoluto y hay que situarlo en un contexto en el que resulte admisible.  Lo primero que habría que decir a este respecto, es que ese contexto excluye el discurso ofensivo que se dirija a una persona particular que no se haya involucrado de manera voluntaria en asuntos de interés público, la que no tiene ninguna obligación de soportar esa afectación a su reputación. Por el contrario, los funcionarios públicos o las personas públicas o particulares que se hayan expuesto de manera voluntaria en asuntos de interés público tienen la obligación de soportar el discurso ofensivo que contra ellos se emita porque “la libertad de expresión debe garantizarse no sólo en cuanto a la difusión de ideas e informaciones recibidas favorablemente o consideradas indiferentes, sino también en cuanto a las que ofenden, chocan, inquietan, resultan ingratas o perturban al Estado o a cualquier sector de la población. Así lo exigen el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe una sociedad democrática” (ver acá, Párr. 31).

Lo segundo, es que las exigencias propias de una sociedad democrática no pueden ser absolutas, esto es, no todo discurso ofensivo, a pesar de que se dirija a funcionarios públicos o a personas públicas o particulares que se hayan expuesto de manera voluntaria en asuntos de interés público, resulta admisible.  A este respecto, lo primero que habría que decir es que existen ciertos discursos que se encuentran prohibidos: así, los discursos sobre apología de la violencia, propaganda de la guerra, incitación al odio por motivos discriminatorios, incitación pública y directa al genocidio y pornografía infantil (ver acá, Párr. 21).  Y lo segundo que habría que decir es que debe distinguirse entre un juicio de valor (que, como tal, no puede considerarse ni verdadero ni falso, ni tampoco someterse a prueba) y una afirmación fáctica, porque sobre esta última, puede demostrarse “la falsedad de la información” o comprobarse que se la realizó “con conocimiento o alto grado de posibilidad sobre su falsedad en el momento de la publicación” y atribuirle, en consecuencia, responsabilidad a su autor (ver acá, Párr. 47-48).

En resumidas cuentas, el discurso ofensivo en materia de asuntos de interés público (con el par de salvedades descritas) es un discurso legítimo. Lo es, porque así son las exigencias de una sociedad democrática y porque como sabiamente lo advirtió George Orwell, en el prólogo a Rebelión en la granja, si la libertad de expresión “significa algo, es el derecho de decirles a los demás lo que no quieren oír”.

De misas y de revoluciones (1984)

La “revolución ciudadana” que propuso Rafael Correa suponía la ejecución de radicales cambios. Entre ellos, uno que de verdad yo no me esperé es la reforma de un rito importante para esta sociedad de impronta católica: la misa. Hoy, la misa ya no se oficia tanto los domingos, día habitual del fútbol y la modorra, como los sábados y de forma peculiar: se la hace en horario matutino, por una sola vez, mediante cadena radial y con un intempestivo civil como pontífice, que predica su verbo feroz con entusiasmo de quermés, adjetivos insultantes y profusas excomuniones, poseso como se halla de su verdad (la única posible) que divide a esta sociedad en bandos irreconciliables, a saber, de buenos y malos. El civil pontífice de esta singular misa sabatina es un fogoso predicador que, a ratos, también ejerce como Presidente del país.

Tengo para mí que uno de los referentes del pontífice para ejercer su prédica es el famoso personaje de Inocencio Jirafales, mejor conocido por su alias de El Profesor: nadie mejor que Correa para encarnar la célebre frase del insigne Maestro Longaniza de la Vecindad de El Chavo: “Yo nunca me equivoco. La única vez que me equivoqué fue cuando pensé que me había equivocado”. Tanta es su embebida perfección, que Correa asume el lema de la Real Academia de la Lengua y ahora es él quien “limpia, fija y da esplendor” a las palabras, que se entienden como él las entienda: olvidémonos, por ejemplo, de las varias acepciones del término “asalto” porque significa lo que Correa quiere que signifique, así como el adjetivo “horroroso” nunca más nos remitirá a aquello que “causa horror” sino a una versión periodística de Daniel El Travieso. Recuerdo que en 1870 el Concilio Vaticano I atribuyó al Sumo Pontífice la calidad de “infalible”; pues desde el 15 de enero del 2007 el alemán Benedicto XVI comparte esa especial condición con nuestro pontífice local (¿Rafael I?) y basta que encendamos la radio en su misa sabatina para comprobarlo.

El escritor Carlos Fuentes constata que el término “revolución” contiene una ambigüedad: “Hay en él un elemento así de ruptura como de retorno. La revolución de un planeta significa el regreso del astro al punto de origen. Pero la revolución de una sociedad es todo lo contrario. Significa la ruptura del orden establecido y el movimiento hacia un futuro, esperanzadamente, mejor”. Esta última fue precisamente la promesa de Rafael Correa. Pero su misa sabatina, que nunca termina al menos con un “podéis ir en paz, demos gracias a Rafael” sino con sus belicosas prédicas de ocasión, es el claro síntoma de un Gobierno que traiciona el ideario de la creación de ciudadanía que suponía su revolución: así, hoy tenemos, en ajustado inventario, eslóganes por sobre ideas, arengas contra críticas, terquedad como mandamiento y “didáctica a las patadas” como práctica que no enseña de libertades sino de sumisiones y que nos condena como sociedad a una división tajante sin diálogo posible y a un patético maniqueísmo tan sin autocrítica como digno de fanáticos o de parvularios. Me temo mucho que el Gobierno empieza a resolver la ambigüedad de su pretensa revolución en la versión no de la anhelada ruptura, sino del retorno: parecemos padecer una vuelta a 1984 y no me refiero solo al elemental símil con el año de inicio del autoritario gobierno de Febres-Cordero: releamos a George Orwell y su Ministerio de la Verdad en el libro cuyo título es precisamente ese año, para entenderlo.

Espíritu de puerco

            Publicado en diario El universo el 10 de enero de 2006, bajo el título “La igualdad de los militares”.

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“La dificultad más seria que ha encontrado el Estado para sancionar algunos casos de responsabilidad penal ha sido la existencia del llamado ‘fuero policial’ o ‘fuero militar’ [que] pese a existir graves indicios de responsabilidad, han sobreseído a los implicados, protegiéndoles o encubriéndoles, lo que ha llevado a una total impunidad”. Así de crudas son las palabras del propio Gobierno del Ecuador, que constan en el Informe del Estado ecuatoriano ante el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Y se complementan muy bien, por cierto, con los números rojos de la arbitrariedad que se consignan en el Informe que sobre la situación de los derechos humanos en Ecuador elaboró la Comisión Interamericana: “De los 4.568 casos iniciados [en sede policial] desde 1985, en 46 se habían dictado sentencias provisionales, y en cinco de ellos sentencias finales. La mayor parte de éstos seguían en trámite o habían sido archivados. Más de 50 se habían declarado prescritos”. En limpio entonces, se sentenció de manera provisional el 1.007% de los casos y de manera definitiva solo el 0.10%. A confesión de parte…

Estas estadísticas son consecuencia de la estructura de los tribunales militares y policiales que no cumple con los estándares internacionales en materia de derechos humanos. Así, sus jueces y fiscales no son imparciales ni independientes, pues orgánicamente dependen de la Función Ejecutiva, ni poseen estabilidad funcional, pues puede removérselos libremente y carecen también de formación jurídica, pues la mayoría son solo militares o policías. Estos fueros especiales usualmente se arrogan jurisdicción que no tienen y conocen de violaciones de derechos humanos que cometen sus miembros (p. ej., caso Fybeca) e incluso conocen de juicios en que se atribuye responsabilidad penal a ciudadanos civiles. En contraste, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido en varios casos que la justicia militar debe tener “un alcance restrictivo y excepcional” y sólo debe juzgar a militares “por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra los bienes jurídicos propios del orden militar” (entre otros, Caso Durand y Ugarte c. Perú y Caso de la “Masacre de Mapiripán” c. Colombia) y que el juzgamiento de civiles en un fuero especial viola el derecho de éstos a un juez competente, independiente e imparcial (entre otros, Caso Castillo Petruzzi y otros c. Perú y Caso Palamara Iribarne c. Chile).

En adición, esa maleable forma de la literatura fantástica que en Ecuador es la Constitución de la República contiene una disposición transitoria que obliga a que “todos los magistrados y jueces que dependan de la Función Ejecutiva pas[en] a la Función Judicial”. El único intento para otorgarle sentido a esa norma que desde 1998 es letra muerta, lo realizó el diputado Ramiro Rivera, quien presentó en el Congreso Nacional un proyecto de ley a ese respecto. Por supuesto, en fiel cumplimiento de una larga tradición nacional de morosidad y olvido, el proyecto de Rivera duerme el sueño de los justos en los archivos de la legislatura.

No es improbable que una equivocada noción de espíritu de cuerpo de militares y policías se vincule con los hechos descritos. Cuando el espíritu de cuerpo se utiliza de la manera referida pierde su sentido, propicia y encubre los abusos y perpetúa la impunidad, esa marca de la identidad nacional. En cuyo caso, para mejor representar su naturaleza, el espíritu de cuerpo muta de nombre a éste que sirve de título para el presente texto, pues nos recuerda la frase que en la novela Rebelión en la Granja de George Orwell suscribieron los puercos como norma de vida: “Todos los animales son iguales, pero algunos animales son más iguales que otros”.

Lo que no quieren oír

Publicado en diario El universo el 16 de diciembre de 2005.

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La aprobación en el Congreso Nacional de un proyecto de ley que sanciona la publicación, sin consentimiento de las partes, de información que se transmita por los servicios de telecomunicaciones y otras formas de comunicación desató una polémica que involucra a medios de comunicación, órganos gremiales, miembros de la sociedad civil y diputados. Su impulsor, el ex presentador de programas deportivos Alfonso Harb, confesó ante la prensa sus intenciones: “Combatir a quienes hacen los pinchazos a las comunicaciones telefónicas para grabar las conversaciones personales”. Y apostilló: “Eso no es bueno”.

Pero la ley aprobada es, sin duda, mucho peor. Su redacción es confusa e imprecisa: no define qué es “información protegida”, el eje mismo de su propósito; tampoco limita la responsabilidad de las personas que participan en los hechos; peor aún, no se contenta con sancionar “los pinchazos a las comunicaciones telefónicas” pues también se aplica a “otros sistemas o formas de comunicación”; de manera inaudita y casi diríase cómica, permite la publicación de la información cuando exista “orden judicial de las partes” (¡?). En una ley penal, todas esas imprecisiones de redacción son inexcusables: contrarían los elementales principios de la certeza de la ley y de la lógica. Sus consecuencias serían el otorgamiento a los jueces de una discrecionalidad que, quién lo duda, será útil a oscuros intereses políticos.

Por su parte, la Asociación Ecuatoriana de Editores de Periódicos (AEDEP) se opone a esta amenaza a sus derechos constitucionales: en un reciente comunicado de prensa, enfatizó con razón que la ley de marras viola los artículos 23 num. 9 y 10 y 81 de la Constitución y recordó también que la Ley de Transparencia y Acceso a la Información, orgánica y especial, “norma el libre acceso a la información en manos del sector público y consagra los únicos casos de excepción a tal derecho constitucional”. A buen entendedor, pocas palabras.

La ley aprobada, sin embargo, no se limita solo a esas claras violaciones de la legislación nacional; desconoce también, con olímpico desdén, las obligaciones internacionales del Estado ecuatoriano en materia de libertad de expresión. En breve, la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión que adoptó la Comisión Interamericana de Derechos Humanos expresa sin equívoco que “las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigación y difusión de información de interés público. La protección a la reputación debe estar garantizada sólo a través de sanciones civiles, en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario público o persona pública o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público. Además, en estos casos, debe probarse que en la difusión de las noticias el comunicador tuvo intención de infligir daño o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las mismas”. Este criterio tiene sustento en vasta jurisprudencia de la propia Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (véanse, por ejemplo, los casos Herrera Ulloa c. Costa Rica y Ricardo Canese c. Paraguay). Solo resta, entonces, que el Presidente vete totalmente esta ley. Porque en definitiva la libertad de expresión, como acuñó George Orwell, “si significa algo, es el derecho de decirles a los demás lo que no quieren oír”.