Hacia la garantía de los DESC

La Constitución de 1998 consagró derechos económicos, sociales y culturales (en adelante, DESC) en su capítulo cuarto, desde el artículo 30 hasta el 82. Ese capítulo de la Constitución de 1998 dividió los DESC en once secciones, relativas a propiedad, trabajo, familia, salud, grupos vulnerables, seguridad social, cultura, educación, ciencia y tecnología, comunicación y deportes. Vale resumirlos: redacción generosa, lírica emotiva, ineficacia notoria. Entre las múltiples razones para esta ineficacia, además de ser una sociedad civil con escaso conocimiento de nuestros derechos y escasa voluntad para exigirlos y de tener un sistema judicial con escaso conocimiento de los derechos cuya obligación es proteger y escasa voluntad para cumplir con esa obligación, está la ausente o deficiente redacción de las garantías que permitan hacer eficaces los DESC. Por supuesto, la posibilidad de una mejor redacción constitucional, e incluso legislativa, de tales garantías la tiene la Asamblea Constituyente.

Un elemento que la Asamblea Constituyente debe tomar en consideración para esta redacción de las garantías que hagan eficaces los DESC es el informe que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, “Comisión IDH”) publicó el 7 de setiembre de 2007, intitulado El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. En este informe la Comisión IDH estudia “cuatro temas centrales que ha estimado prioritarios respecto a la protección judicial de los derechos económicos, sociales y culturales: 1) la obligación de remover obstáculos económicos para garantizar el acceso a los tribunales; 2) los componentes del debido proceso en los procedimientos administrativos relativos a derechos sociales; 3) los componentes del debido proceso en los procedimientos judiciales relativos a derechos sociales y; 4) los componentes del derecho a la tutela judicial efectiva de derechos sociales, individuales y colectivos”. La Comisión IDH enfatiza que estos estándares de acceso a la justicia “no sólo tienen un importante valor como guía de interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos para los tribunales nacionales, sino que pueden contribuir a mejorar la institucionalidad de las políticas y servicios sociales en los países americanos, y a fortalecer los sistemas de fiscalización, transparencia y rendición de cuentas, así como los mecanismos de participación y vigilancia social de las políticas públicas en esta materia”. Entre otras cosas, el Informe analiza, con fundamento en la jurisprudencia de la Comisión IDH y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la necesidad de proporcionar un acceso gratuito a la justicia, de restringir la discrecionalidad estatal, de contar con decisiones fundadas sobre el fondo de un asunto, de publicidad de la actuación administrativa, de revisión judicial de decisiones administrativas, de “igualdad de armas” en el litigio entre los individuos y el Estado, de proveer medidas procesales que permitan resguardar de manera inmediata los DESC, de consagrar el litigio colectivo en defensa de los DESC y de garantizar el cumplimiento de sentencias (nacionales e internacionales) contra el Estado. El informe se desarrolla en 100 páginas y puede consultarse en la ciberpágina de la Comisión IDH, sección “Informes Especiales”.

La redacción de una Constitución no es ejercicio de lírica (como el de considerar a la “naturaleza” sujeto de derechos -¡?!) sino de establecer recursos sencillos, rápidos, eficaces y económicos para el ejercicio de los derechos que la Constitución consagra. De este Informe de la Comisión IDH se pueden extraer algunos principios y garantías que deberían constar en la Constitución y el desarrollo de tales garantías que deberían constar en un Código Procesal Constitucional que la Asamblea Constituyente (puesta a redactar leyes) debería elaborar, para empezar a recorrer el camino que conduzca a una eficaz garantía de los DESC.

Gargarella y participación política

Roberto Gargarella visitó la sede de la Asamblea Constituyente para “discutir con algunos Convencionales y asesores sobre el tema de la participación política”. En su excelente ciberbitácora expone, en la entrada del 18 de marzo “En la Convención Constituyente, en Ecuador”, algunas impresiones de su visita.

En Ciudad Alfaro, ante asambleístas y asesores (“personas interesantes y bien animadas, genuinamente deseosas de favorecer una mayor intervención ciudadana en política”) Roberto Gargarella les insistió en que “si había un compromiso efectivo con la participación política, el mismo debía verse como incompatible con un sistema presidencialista como el que estaban defendiendo. Si a un ciudadano lo invitan a formar parte de un gobierno verdaderamente abierto a la participación, entonces, no se entiende qué hace allí la autoridad concentrada en la cabeza de una sola persona”. Recordó los casos de su país, Argentina, y el propio ejemplo ecuatoriano “en donde en los últimos años (para no ir más lejos) se sucedieron unos presidentes a otros, sin posibilidad de completar sus mandatos. Es decir, nos afecta una cierta miopía cuando no vemos que la defensa de los poderes concentrados en el Presidente puede ser bueno en el corto plazo (en épocas de "ascenso" de la popularidad del Presidente), pero que esa manera de distribuir el poder prueba ser catastrófica cuando empiezan los naturales períodos de "descenso" de la popularidad del Presidente: ahí, la caída del Presidente arrastra consigo a todo el gobierno. ¿Será posible que alguna vez superemos esta miopía, para servir además al ideal de una democracia más participativa?”.

El caudillismo es una explicación simple, pero no incorrecta para este híper-presidencialismo común a los países de América latina. En el caso concreto del Ecuador actual ese caudillismo encarna en ese fenómeno de márquetin y de masas que se llama Rafael Correa. El éxito de esa amalgama denominada Alianza País (e incluso de todo este proceso constituyente) dependió y depende todavía, en buena medida, de la figura de Correa. Esta dependencia hoy funciona, pero mañana… mañana “ya vendrán tiempos peores”, como canta Joaquín Sabina. Así, la obligación de los asambleístas, como arquitectos de la nueva Constitución (aunque mucho les pese, dada la estrecha vinculación de la mayoría con el Presidente) es la creación de sólidas instituciones que sean resistentes a que quien ocupe el puesto después del actual grupo político que está en el poder sea, eventualmente, el enemigo de ese grupo político y que en ambos casos las instituciones funcionen con igual eficacia y también la obligación de crear los mecanismos para una mayor y más activa participación de los ciudadanos en política (que propenda a lo que podemos denominar “autogobierno colectivo”): estos mecanismos implican la creación de elecciones periódicas, de cámaras legislativas que permitan la participación de grupos sociales pequeños y diversos (los cabildos abiertos, por ejemplo), de una estructura descentralizada de gobierno, de un sistema de rotación de representantes (para evitar la creación de una “clase política” que no se identifique con los intereses de sus representados), de instancias de revocatoria de mandato… todos estos mecanismos son necesarios para, como sugiere Gargarella en la entrada de su ciberbitácora que motivó las reflexiones de esta columna, “para hacer realidad el compromiso político existente con la promoción de la participación pública”. Ojalá los constituyentes (aunque les pese) sepan estar a la altura de este compromiso.

Sargento Veneno

Sargento Veneno es un brutal personaje de Miércoles y estiércoles, novela escrita por Diego Cornejo Menacho. Otros personajes, de calaña semejante, son el Coronel Gaviño, la Subteniente Miñaca, el Agente Chocolate, el Ingeniero, y otros miembros del bestiario. La novela está dedicada in memóriam a Carlos Santiago y Pedro Andrés, a quienes la opinión pública conoce como los hermanos Restrepo. Miércoles y estiércoles, en esencia, nos cuenta la historia de su trágica desaparición desde la “lógica” de los policías que la ejecutaron y desde la descripción del contexto político que validó sus atroces actos.

La novela contiene (lo advierte el autor al inicio) “episodios de la ‘realidad objetiva’ a los que esta ficción se parece deliberada pero alegóricamente” y narra una historia de “abusos, inquina y muertes, pero también de coraje y humanidad”. Coraje y humanidad, porque el caso de los hermanos Restrepo partió en dos la defensa de los derechos humanos en el Ecuador: fue la primera ocasión que la sociedad civil se reunió (lo hicieron los miércoles, de allí la primera parte del título) para protestar por la desaparición de los hermanos Restrepo y los abusos de poder que se cometieron en el período presidencial de León Febres-Cordero (los estiércoles de la segunda parte del título). Abusos, inquina y muertes que intentaron cubrirse con “mentiras del tamaño de sus miserias” (la frase consta en el libro) y un fuero policial correspondiente al tamaño de sus infamias. El discurso guerrero del combate a la delincuencia (o al terrorismo, en tiempos actuales), la torpe consigna del “mandar y cumplir”, la supuesta defensa del honor (de la Policía o de la Patria), que Cornejo nos describe con escabroso detalle, son las falacias que permiten que el combate a los “malos” se lo haga con la ejecución de actos más atroces y criminales que los que aquellos ejecutarían, con consecuencias tales como la desaparición de los hermanos Restrepo o los actos que justificaron la condena del Estado ecuatoriano en el reciente Caso Zambrano y otros que sentenció la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 4 de julio de 2007.

El Caso Restrepo es el primer caso que visibiliza esas falacias, el primero que obtiene una victoria (aunque ante la desaparición de hijos, toda victoria es pírrica): el Estado ecuatoriano admitió ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos su culpabilidad por la desaparición de los hermanos Restrepo en el Informe No 99/00 y se obligó a “asumir medidas reparadoras”. Una sociedad democrática y que sepa defender el Estado de Derecho habría aprendido la lección. Sin embargo, los aliados de la “mano dura”, del “todo vale” y del “mandar y cumplir” no lo entienden: para ellos la crítica que el filósofo Giorgio Agamben formula del combate al terrorismo (“vivimos en una época en que se puede matar a otra persona sin cometer homicidio”) es una manda.

En realidad, su pensamiento podría coincidir con la descripción que en Miércoles y estiércoles Cornejo hace del Sargento Veneno: “bizarro, duro, un perdonavidas de pocas palabras, que realizaba el trabajo sucio sin chistar”. O sea, todo lo contrario de un demócrata, e incluso, de una persona racional. No es en vano que sea el Sargento Veneno quien tortura y participa en la desaparición de los hermanos Restrepo. No en vano escojo su nombre (para que se sepa la ponzoña) como título de esta columna.

Dios no quiera

Se debate si el término Dios debe o no debe incluirse en el preámbulo de la Constitución; yo argumento que no debe. Mi postura la divido, primero, en una crítica a las razones de quienes sostienen que sí debe incluirse ese término y, segundo, en la postulación de las razones jurídicas para excluirlo.

Las razones de quienes sostienen que sí debe incluirse el término Dios pueden reducirse, sin pérdida, a las siguientes: 1) el argumento mayoritario (la mayoría de los ecuatorianos creen en Dios); 2) el argumento de “si llevamos a Dios en el corazón, porque no llevarlo en las leyes”; 3) el argumento de “si no ponemos a Dios en la Constitución, se legalizarán cosas aberrantes” (como se supone que son el aborto o el matrimonio homosexual).

Sobre el primer argumento: lo sostienen quienes suponen que la democracia es una “democracia de mayorías” (en este caso específico, de la mayoría de creyentes). Sostener esta concepción “estadística” de la democracia es útil para desconocer las posturas de las minorías, en este caso de la minoría de no creyentes o de creyentes sobre los que existen extendidos prejuicios (por ejemplo, la comunidad Glbtt). Cabe rechazar esta peligrosa y excluyente concepción “estadística” de la democracia y suscribir una “democracia constitucional” (son palabras de Ronald Dworkin) que, tanto en lo legislativo como en lo judicial, proteja tanto los derechos de las mayorías como los derechos de las minorías y que, de manera fundamental, se oriente hacia la protección de estas últimas.

Sobre el segundo argumento, la distinción es evidente: llevar a Dios “en el corazón” tiene un significado (profundo o no, pero siempre irreductiblemente personal) para el individuo creyente, que los otros y el Estado tienen la obligación de respetar (en virtud del derecho a la libertad de conciencia y religión); llevarlo “en las leyes” o en el preámbulo de la Constitución tiene consecuencias jurídicas que examinaré más adelante y que no son admisibles en una auténtica democracia. Sobre el tercer argumento, pues se trata de la clásica falacia de “pendiente resbaladiza”. La ejecución de esta falacia, en el caso concreto, ni prueba que una cosa se derive necesariamente de la otra, ni prueba tampoco que el aborto o la unión homosexual sean aberrantes. En realidad, toda persona sensata tendría que admitir que cada uno de estos temas, en buena lógica, amerita discutírselos por cuerda separada, en virtud de su especificidad y de sus propios argumentos.

Mis razones jurídicas para la exclusión del término Dios se reducen, en esencia, a que los preámbulos de las constituciones (Dios no aparece en los preámbulos de las constituciones de 1843, 1861, 1878, 1897, 1906, 1929, 1945) tienen un transcendental valor interpretativo del contenido de la Constitución y en un Estado laico (cuya laicidad en ningún momento se discute) incorporar una referencia a Dios es introducir un sesgo religioso en la interpretación del texto constitucional. Ese sesgo religioso es, por supuesto, inadmisible. Dios, sea lo que sea que signifique para las personas que creen en él, cumple un rol importante en la vida de esos creyentes (que merece, por supuesto, respeto y protección); pero no cumple ninguno en una interpretación constitucional que defienda los valores de un auténtico Estado de Derecho, que respete y proteja los derechos de todos (incluidos los no creyentes y las personas sobre quienes las creencias religiosas tienen extendidos prejuicios) y los valores de una laica y auténtica democracia. De ahí que suscriba la sensata y risueña opinión de Bonil, en su columna de este lunes, en la que un rollizo Dios se pregunta: ¿El nombre de Dios en la Constitución? Suscribo plenamente su respuesta: Dios no quiera.

Bluff y obsecuencia

El presidente Álvaro Uribe advirtió que “Colombia se propone en la Corte Penal Internacional denunciar a Hugo Chávez, presidente de Venezuela, por patrocinio y financiación de genocidas”. Aclaro, en breve: la Corte Penal Internacional (CPI) tiene competencia para juzgar los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional (crimen de genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra), se estableció en el Estatuto de Roma, tiene sede en La Haya y entró en vigor el 1 de julio del 2002. Se compone, entre otras autoridades, de dieciocho jueces y de un fiscal (el argentino Luis Moreno Ocampo).

Con estos antecedentes, argumentaré que esta advertencia que formuló Álvaro Uribe es un vulgar bluff. Lo es, en principio, porque el artículo 6 del Estatuto de Roma que desarrolla el crimen de genocidio no tipifica, en ninguno de sus cinco literales, el supuesto crimen del que Uribe pretende acusar a Chávez: “patrocinio y financiación de genocidas”. Así, la advertencia que formuló Uribe solo prueba su ignorancia y mala asesoría en materia de derecho internacional.

Pero, más importante todavía, la denuncia que propone Uribe es un vulgar bluff porque la CPI es complementaria de las jurisdicciones penales nacionales, lo que implica que si Colombia remite al Fiscal de la CPI (de conformidad con el artículo 14 del Estatuto de Roma) la situación que nos advierte Uribe, es porque necesariamente el Gobierno de Uribe reconoce ante la CPI que Colombia “no está dispuesta a llevar a cabo la investigación o el enjuiciamiento o no puede realmente hacerlo” (artículo 17 del Estatuto de Roma). En realidad, no solo es dudoso que Uribe cometa el bochorno de admitir que su sistema judicial es connivente o ineficiente, sino que el tiro puede salirle por la culata: si Colombia remite al Fiscal de la CPI la denuncia contra Chávez para que la investigue, el Fiscal de la CPI no está restringido en su investigación a los hechos que le remita Colombia. Así, a partir de la remisión de Colombia el Fiscal de la CPI puede investigar tanto los vínculos de Chávez con las FARC, como la actuación de las FARC en el conflicto armado interno, como la situación de Colombia en general (o sea, las actuaciones de paramilitares y del ejército colombiano en el conflicto armado interno). Sospecho que Uribe no querrá meterse en tales honduras, en las que no tiene tanto que ganar como sí mucho que perder.

Lo sospecho porque Colombia es uno de los dos países en el mundo que se acogieron a la declaración del artículo 124 del Estatuto de Roma que implica que Colombia no acepta, hasta julio del 2009, la competencia de la CPI por crímenes de guerra, porque otro órgano de justicia internacional, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, registra varios antecedentes de condena al Estado colombiano (por actos cometidos por su ejército o por fuerzas paramilitares con aquiescencia de su ejército) en los casos Las Palmeras, 19 Comerciantes, Masacre de Mapiripán, Masacre de Pueblo Bello, Masacres de Ituango, Masacre de la Rochela y Escué Zapata y porque Colombia, cuya situación el Fiscal de la CPI investiga de oficio desde hace años, ha tratado de evitar que la CPI inicie de manera formal una investigación que, es altamente probable, no solo implicará a las despreciables FARC, sino también a altas autoridades civiles y militares del Estado colombiano.

Uribe hace entonces un vulgar bluff: hace el ridículo. Es lamentable que muchos de quienes hacen opinión pública le hagan el juego y lo secunden en el coro, mucho más cercano a la obsecuencia que al derecho y la razón.

Voto para extranjeros

La Mesa No 2 de “Organización, Participación Social y Ciudadanía, y Sistemas de Representación” de la Asamblea Constituyente aprobó un artículo, redactado en los siguientes términos: “El voto para las elecciones seccionales y nacionales se hará extensivo de manera facultativa a los extranjeros o extranjeras que hayan cumplido 18 años de edad, que demuestren su residencia por más de cinco años ininterrumpidamente en el país, con las limitaciones establecidas en la Constitución y en la Ley y que no estén sujetos a interdicción civil o inhabilitación política. No podrán candidatizarse a ninguna dignidad”.

Sugiero a la Mesa No 2 una redacción distinta, similar a la que consta en el artículo 13.2 de la Constitución de España: “Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el Artículo 23 [derechos políticos], salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales”. Esta redacción amplía el contenido del artículo que aprobó la Mesa No 2 porque incluye la reciprocidad, las (de manera implícita) autoridades que pueden conceder esos derechos y la posibilidad para los extranjeros de ejercer el sufragio pasivo, esto es, la posibilidad de ser elegidos.

Justifico esta sugerencia, en los siguientes términos: 1) la inclusión de la reciprocidad (que constituye, en palabras del profesor Antonio Cassese, “la base de los derechos y de las obligaciones internacionales”) implica que se concede a los extranjeros de X país los derechos de sufragio activo y pasivo en Ecuador si, y solo si, en el país de origen de esos extranjeros se les concede esos mismos derechos a las personas de nacionalidad ecuatoriana; 2) la inclusión de que la concesión de esos derechos se puede hacer solo “por tratado o ley”, para que sean las altas autoridades del Ecuador que se encarguen de la aprobación de tratados o leyes quienes decidan la concesión de esos derechos a los extranjeros; 3) la posibilidad para los extranjeros del sufragio pasivo, esto es, la posibilidad de ser elegidos en el Ecuador, que se justifica (entre otras lógicas razones) en virtud de los beneficios que la concesión de esos derechos implica para los ecuatorianos en el extranjero, en particular, para los ecuatorianos que residen en España. Hoy, los residentes de nacionalidad argentina, venezolana, uruguaya, chilena y colombiana pueden elegir y ser elegidos en las elecciones municipales españolas. Si Ecuador únicamente incorpora en la nueva Constitución el sufragio activo (esto es, la posibilidad de elegir) los residentes ecuatorianos en España no tendrían la posibilidad (porque España exige, en el artículo 13.2 de su Constitución, la reciprocidad) de ser elegidos en España. Piénsese en clave de costo/beneficio: Ecuador es un país de emigrantes y no de inmigrantes, con lo cual, en la mayoría de casos en que el Estado ecuatoriano firme un tratado que conceda el sufragio activo y pasivo a los extranjeros en Ecuador, el número de nacionales ecuatorianos que se beneficiarán del sufragio activo y pasivo en el país con el cual se firma el tratado será mayor que el número de extranjeros a quienes Ecuador beneficia. Y es evidente que la salvaguardia de la reciprocidad y el hecho cierto de que son altas autoridades quienes aprueban la concesión del sufragio activo y pasivo a los extranjeros hace improbable que la concesión de esos derechos políticos a extranjeros implique peligro alguno para los intereses o la seguridad del Estado ecuatoriano.

En definitiva, con esta redacción que sugiero se protegerán de mejor manera los derechos de los emigrantes ecuatorianos, quienes sobradamente lo merecen.

Las reglas del juego

Héctor Abad Faciolince cuenta en El olvido que seremos la anécdota de cuando los padres benedictinos expulsaron a Álvaro Uribe de su colegio. La hermana de Abad era candidata por sexto curso; Uribe apoyaba a la de quinto. Ganaba el concurso no la más bonita, sino la que recogiera más dinero y hasta el último minuto ganaba la candidata de Uribe, pero, cuenta Abad, “el último papel que sacaron fue el cheque de un rico riquísimo: y entonces la reina de sexto sumó más. Gritos de alegría para Maryluz. Entonces Álvaro, que nunca supo perder, y aún no sabe, se paró en un pupitre y arengó a los alumnos del colegio, en tono veintejuliero: ‘¡Se vendieron los paaaadres benedictinos!’. Y los padres benedictinos lo expulsaron, por incapaz de aceptar la derrota y las reglas del juego, y él tuvo que terminar el bachillerato en el Jorge Robledo, adonde iban a dar todos los echados de Medellín”.

Esta anécdota da la medida de Uribe, un individuo incapaz de aceptar las “reglas del juego”. Veamos: no está en discusión el que todos los estados tienen la obligación jurídica de combatir el terrorismo; tampoco lo está el que todos los estados tienen la obligación de combatirlo con sujeción a las “reglas del juego” que impone el derecho internacional y que los propios estados se comprometen a respetar. El derecho y la (atroz) experiencia coinciden y no toleran dudas: la justa causa del combate al terrorismo no le concede a ningún Estado poder ilimitado ni autorización para recurrir a cualquier medio para alcanzar ese fin.

Las reglas del juego son claras: en el contexto regional, la Carta de la Organización de los Estados Americanos (OEA) en su artículo 21 establece que “el territorio de un Estado es inviolable; no puede ser objeto de ocupación militar ni de otras medidas de fuerza tomadas por otro Estado, directa o indirectamente, cualquiera que fuere el motivo, aun de manera temporal” y la Convención Interamericana contra el Terrorismo, adoptada para “prevenir, combatir, sancionar y eliminar el terrorismo” obliga al cumplimiento de ese alto propósito, de conformidad con el artículo 15.2 sin menoscabo de “otros derechos y obligaciones de los estados y de las personas conforme al derecho internacional, en particular la Carta de las Naciones Unidas, la Carta de la Organización de los Estados Americanos, el derecho internacional humanitario, el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional de los refugiados”. Abundan sobre estas reglas varias resoluciones de la Asamblea General de la OEA y el Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; ilustran sobre las consecuencias de romper las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra Colombia en los casos Las Palmeras, 19 Comerciantes, Masacre de Mapiripán, Masacre de Pueblo Bello, Masacres de Ituango, Masacre de la Rochela y Escué Zapata.

Uribe no respeta las reglas y no pocos de quienes opinan no las entienden y le hacen juego: opinan como si este conflicto se hubiera originado en el vacío sin contexto ni régimen legal al cual referirse, como si la pena del talión fuera un argumento jurídico y el que un Estado actúe como terrorista para combatir a los terroristas un derecho, como si la sospecha fuera razón y el análisis de la supuesta vinculación de Ecuador a las FARC no tuviera que separarse de la violación del derecho internacional que cometió Colombia, como si la única cuestión a debatir fuera la balanza comercial… Suscriben la macabra frase de Millán Astral, “¡Viva la muerte! ¡Abajo la inteligencia!”: la mismísima frase que perpetran Uribe y Marulanda.

Razones para legalizar las drogas

“…cuando la policía haya encarcelado al último gran narcotraficante, el Hombre se verá libre de la amenaza de la Droga” ironiza el filósofo español Fernando Savater al inicio de su célebre Tesis Sociopolíticas sobre las Drogas en el que se refiere con mucha lucidez y no escaso sarcasmo al socorrido mito del “problema de las drogas”. En esta columna, ofreceré razones para criticar la actual política de prohibición y promover su legalización como la mejor manera de enfrentar este “terrible problema” (ahora el que ironiza soy yo). Dividiré mi crítica en dos partes: 1) razones de costo/beneficio; 2) violaciones a la libertad personal. Cerraré con una breve exposición de razones para su legalización.

1) Razones de costo/beneficio: la llamada “Guerra a las Drogas” es un fracaso, por ineficaz y perversa. Ineficaz, porque el aumento de recursos y de intensidad en la represión no ha conseguido (las estadísticas lo prueban) sino aumentar la oferta de las drogas y son las propias autoridades quienes admiten que, pese a todos sus esfuerzos, solo interceptan del 5% al 10% de esta oferta. Perversa, por sus efectos: fomenta una poderosa economía ilegal e internacional (con sus consecuencias de violencia y corrupción), sobrecarga el aparato judicial y penitenciario, promueve la comisión de conductas delictivas para obtener un producto encarecido artificialmente y la aplicación de una justicia penal que restringe las garantías individuales. En adición, la prohibición estigmatiza y margina al consumidor y lo expone al consumo de sustancias adulteradas y el énfasis en reprimir desvía los necesarios recursos para prevenir y ayudar a los consumidores.

2) Violaciones a la libertad personal: en su Sentencia de Constitucionalidad C-221 de 1994 la Corte Constitucional de Colombia reconoció que sancionar a un consumidor de drogas por un consumo que no trascienda su órbita íntima “sin duda alguna es abusivo, por tratarse de una órbita precisamente sustraída al derecho y, a fortiori, vedada para un ordenamiento que encuentra en la libre determinación y en la dignidad de la persona (autónoma para elegir su propio destino) los pilares básicos de toda la superestructura jurídica”. En sus Tesis… Savater cita las palabras más sensatas y hermosas que yo haya leído sobre este tema, de autoría de Gabriel Matzneff: “El hachís, el amor y el vino pueden dar lugar a lo mejor o a lo peor. Todo depende del uso que hagamos de ellos. De modo que no es la abstinencia lo que debemos enseñar, sino el autodominio”. Cabe destacar las necesarias diferencias entre consumo privado y público, consumos no problemáticos e indebidos, consumo per se y consumo asociado a delitos: diferencias que, por supuesto, abonan a los argumentos que desarrolló la Corte Constitucional colombiana.

Por su parte, la legalización y regulación de las drogas debe realizarse con sujeción a su nivel de dependencia y toxicidad: debe generarse una política de “mercado pasivo”, en que el Estado tolere y controle la producción y la distribución de las drogas sin estimular su consumo y sino disuadiéndolo sin prohibirlo. Los beneficios de esta política: integra al consumidor y evita la comisión de delitos, aplaca la economía ilegal e internacional y reduce los casos de prisión… Por supuesto, la legalización no puede ser nacional o regional; su efectividad depende de ser lo más internacional posible. Esto depende, a su vez, de un cambio de corriente ideológica en Estados Unidos sobre este tema. Pero si se lo piensa bien, la legalización es la solución más adecuada. Y, parafraseando a Savater en el cierre de sus Tesis… lo mejor será empezarla cuanto antes, a lo cual ha querido contribuir la redacción de esta columna.

Autonomía individual

Lo he dicho en varias columnas con las precisas palabras de Roberto Gargarella: tengo la firme convicción de que una auténtica sociedad democrática demanda el “fortalecimiento de nuestra autonomía individual y nuestro autogobierno colectivo”. Me ocuparé, en esta columna, de la primera de esas demandas.

La autonomía individual puede definirse como la libertad de toda persona de desarrollar su personalidad siempre que no afecte los derechos de otras personas (en palabras de John Rawls, en su célebre Teoría de la Justicia: “Cada persona debe gozar de un ámbito de libertades tan amplio como sea posible, compatible con un ámbito igual de libertades de cada uno de los demás”). Esta autonomía individual supone la existencia de comportamientos sobre los cuales cada persona (y, entiéndase, solo ella) puede decidir. El necesario respeto a tales comportamientos implica que el Estado debe proteger las libertades que permiten a cada persona vivir su vida moral plena y que, por ende, el Estado no puede imponer (ni ninguna otra persona exigirle que imponga) a una persona lo que otra u otras viven como su obligación moral (porque como sostiene el filósofo Ernst Tugendhat, “un concepto de la moralidad que no deje abierta la posibilidad de concepciones variadas de lo moral tiene que parecernos hoy inaceptable”). Suena lógico, pero muchos no lo entienden (o no quieren entenderlo).

Entre esos, unos utilizan como argumentos términos tales como “bien común”, “buenas costumbres” u “orden público” para justificar las violaciones a la autonomía individual: la vaguedad e imprecisión de tales términos lo permite. Ante tal vaguedad e imprecisión corresponde, en una auténtica sociedad democrática, que las libertades de la autonomía individual (y los derechos que las protegen) se entiendan como “cartas de triunfo” (la expresión es de Ronald Dworkin) frente a tales términos.

Otros utilizan el argumento “mayoritario”: suponen que la democracia es una “democracia de mayorías” (sea la mayoría de católicos o de coristas de ‘Patria, Tierra Sagrada’). Esta concepción “estadística” de la democracia suele violar la autonomía individual de las minorías marginadas o sobre las que la mayoría tiene prejuicios. Para propiciar el desarrollo sin discriminación de la autonomía individual se necesita de una “democracia constitucional” (de nuevo Dworkin) que, tanto en lo legislativo como en lo judicial, defienda los derechos que protegen (a pesar de las pretensiones de la mayoría) la autonomía individual de todos, incluidas las minorías.

Algunos otros (que se supone que defienden la autonomía individual) tienen una visión sesgada de la misma porque, en su opinión, la autonomía individual solo se viola cuando quien la agrede es el Estado (que para el caso guayaquileño, lo representa tanto el Gobierno Nacional como el Gobierno Seccional –léase, Municipio local) pero nunca cuando quienes violan la autonomía individual son las empresas privadas que (en connivencia con Estados débiles, como el nuestro) suelen someter a los individuos menos favorecidos a condiciones de extrema precariedad. O, en esa misma línea de análisis, algunos que se suponen defensores de la autonomía individual en todos sus extremos se ocupan solo de sus aspectos económicos: hace ocho meses exactos publiqué el editorial ¿Libertarios? , para indagar si este movimiento defiende algo distinto a otros grupos de derecha (como el agónico y patético PSC, pongamos por caso) y la respuesta es no. El nombre “libertarios”, a ese movimiento, le queda ancho.

No pocos prejuicios, cobardías y malentendidos acechan a la autonomía individual. Precisamente de allí la importancia de entender su significado y de propiciar su justa defensa, tal como lo reclama la filosofía liberal ilustrada y corresponde en una auténtica sociedad democrática.

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Babel y Babel

Lo cuenta Torcuato di Tella en su Diccionario del político exquisito (Pág. 199):

 

“El interrogatorio al que fue sometido el novelista ruso Isaac Babel, al ser detenido en mayo de 1939, comenzó así:

- Se lo ha arrestado como traidor por actividades antisoviéticas. ¿Reconoce su culpa?

- No, no la reconozco.

- Pero entonces, ¿cómo puede reconciliar esa declaración de inocencia con el hecho de su arresto?”

Esta acusación al novelista ruso Isaac Babel no se la discute; las preguntas de quienes lo detuvieron son mera retórica. Similar a este absurdo interrogatorio son los discursos políticos de estos tiempos, tan sin matices y tan excluyentes de sensatas propuestas: hago específica referencia (aunque advierto, no es privativa de ellos, porque el Gobierno Nacional la comparte en muchos aspectos) al actual discurso que, tan arenga en guayabera y tan pecho en descubierto, anima a las autoridades locales (y a sus defensores y panegiristas) y que tiene su reflejo en el llamado ‘Mandato de Guayaquil’. Podría criticar de este discurso el uso del término “libertad” (el cual sería muy interesante que aplicaran también casa adentro, véase mi editorial ¿De qué libertad hablamos?, del 29 de diciembre de 2007) o su uso del término “autonomía”, al que sin nunca precisarlo y útil para acomodarlo a su dúctil agenda, nunca les ha preocupado definirlo y les basta, con palabras del propio Alcalde Nebot, con aquella tibia vaguedad de “autonomía al andar”.

Pero no. Me interesa criticar, en esta página, el hecho cierto de que las autoridades locales (y sus áulicos) hoy se pretendan víctimas y el que uno de sus principales argumentos para reclamar esa condición es la desmembración de la Península de Santa Elena de la Provincia del Guayas. A esos efectos, no abordaré (por razones de espacio, aunque mucha tela puede cortarse) la casi nula importancia que se le concedió a este territorio (salvo, por supuesto, como espacio para su temporal divertimento) hasta antes de su secesión de la provincia; sí abordaré, muy brevemente por razones de espacio (aunque mucha tela puede cortarse) lo poco que la Provincia del Guayas importa en el discurso de quienes hoy argumentan esta condición de víctimas: ya el propio nombre de su propuesta oficial (el Mandato “de Guayaquil”) así nos lo revela. Deberían hacerle caso a una de las pocas voces sensatas que pueden hoy leerse sobre políticas públicas de esta ciudad, la de Francisco Franco Suárez (columnista de la -ahora desaparecida- www.desdemitrinchera.com), quien reclama que este “no es el mandato de Guayaquil; no es constitución de Guayaquil. Es Mandato de Guayas” y reivindica nuestra Provincia, la que es nuestra “no por que nos pertenezca sino porque nosotros nos pertenecemos a ella”. Es solo a partir de esa propuesta inclusiva que se puede empezar a reflexionar. Pero, claro: el vocablo “inclusión” siempre, en la práctica, le ha quedado ancho al Municipio local.

Así, este inminente ejercicio de las autoridades locales de mirarse el ombligo nos conduce a otra Babel, aquella cuya historia se relata en la Biblia (Génesis, Capítulo 11, 1-9) en la que el celoso Yahveh confunde las lenguas para que los hombres no se entiendan y se dispersen. Y cualquier semejanza con nuestra realidad local no es mera coincidencia.

FF.AA.: derecho al voto e igualdad real

Las FF.AA. argumentan su derecho a votar desde el derecho a “la igualdad ante la ley”. Yo suscribo, sin demora y con entusiasmo, esa sensata y cohesionadora idea de igualdad ante la ley para FF.AA. y civiles que las propias FF.AA. desarrollan en el documento de trece páginas que presentaron ante la Asamblea Constituyente. Es precisamente a partir de esa idea de igualdad ante la ley que fundamenta el derecho a votar de los miembros de las FF.AA. que (a contramano de las otras pretensiones de las FF.AA. en el documento al que hago referencia) propongo la eliminación de sus varias ventajas y privilegios.

Para elaborar este argumento de “la igualdad ante la ley” debemos empezar por reconocer las desigualdades reales entre FF.AA. y civiles en Ecuador. Esta desigualdad no solo se manifiesta en el ejercicio del derecho al voto sino (y principalmente) en las varias ventajas y privilegios de las FF.AA. Refiero hechos, sin afán de exhaustividad: el presupuesto que se asigna a las FF.AA. ecuatorianas en relación con el Producto Interno Bruto es el mayor de América latina (Cfr. Atlas Comparativo de la Defensa en América Latina), el abusivo fuero militar (que defiende un mal entendido “espíritu de cuerpo” y resuelve solo el 0.10% de los casos de manera definitiva), el pingüe y excesivo negocio de las empresas militares, su impropia condición de “árbitros de la democracia”, sus ventajas por el simple factor de pertenecer a las FF.AA. (seguridad social propia, comisariatos, etcétera)… Estos hechos (entre otros) contribuyen a que los miembros de las FF.AA. se perciban a sí mismos como un estamento diferenciado del resto de la sociedad ecuatoriana que ejerce una “tutela” sobre el sistema político y sobre la sociedad. Para peor, no pocos civiles también los perciben de esta manera.

Pero, ¿cuáles son los elementos que justifican estas ventajas y privilegios? En realidad, esta pregunta podría plantearse en otros cabales términos: ¿A quién le ganaron las FF.AA. para obtenerlos? La incómoda y única respuesta posible es recoger el argumento que ofreció Javier Ponce en un editorial (“Rémoras Militares”) del 20 de setiembre de 2006: a una “sociedad civil cobarde” y silente, que tiene su origen en “el proceso de retorno democrático de fines de los años setenta [que] no fue producto de un proceso civil. No. Fue un retorno bajo el amparo militar y bajo dos condiciones: la conservación de privilegios incluidas las empresas militares y el mantenimiento del control de las Fuerzas Armadas por los propios militares”. Las consecuencias de este diagnóstico de Ponce las expone de manera concluyente y certera la experta en asuntos militares, Bertha García: “Uno de los grandes poderes que han sido causantes de la debacle del sistema político es el excesivo poder de los militares”.

En este escenario, la percepción que debe erradicarse de nuestra sociedad es aquella que entiende a las FF.AA. como “diferenciadas del resto de la sociedad ecuatoriana”. Un elemento para propiciar esta cohesión entre FF.AA. y civiles es concederles a aquellos el derecho al voto (en Sudamérica solo nosotros y Colombia no lo permitimos). Pero no puede ser éste el único elemento, y menos todavía si la propuesta se fundamenta en el derecho a la igualdad, pues este mismo derecho torna improcedente e impresentable el que las FF.AA. propongan “un régimen especial, que regule su operación, los deberes y derechos de sus miembros”. Es, precisamente, todo lo contrario: en nombre de la igualdad deben erradicarse las ventajas y privilegios que las FF.AA. (culpa de una sociedad civil cobarde) mantienen todavía y que no se compadecen con los necesarios presupuestos de una auténtica sociedad democrática.

Contestación a Palacio que argumenta razones para legalizar las drogas

Para los antecedentes de esta contestación, v. acá.

Estimado Emilio:

Acuso recibo de su comunicación. Me interesa, como al Diario, abrir el debate sobre la legalización de las drogas. Este es un tema que, en lo personal, me interesa desde hace varios años. Mi primera investigación seria sobre el mismo la realicé para un Congreso de Derecho en Mendoza, Argentina, hacia 1999. En particular, para la redacción de este editorial revisé material de Antonio Escohotado (Historia Elemental de las Drogas), de Thomas Szasz (Nuestro Derecho a las Drogas), de Carlos Gaviria (Herejías Constitucionales, en la sentencia que cito en el editorial), de Rodrigo Uprimny (el artículo que le adjunto a esta comunicación, que condensa con excelente factura el estado de la cuestión y los argumentos en procura de la legalización) y el viejo ensayo (original de 1986) de Fernando Savater (cuyo enlace en Internet cito en mi editorial).

Coincido en la necesidad de que a mi regreso (para el 25 de febrero) ampliemos este intercambio. Anticipo, sin embargo, unas ideas. Mi editorial, muy explícitamente, se divide en dos razones: 1) razones de costo/beneficio; 2) violaciones a la libertad personal. El primer tipo de razones no suele comportar problemas para su admisión en el debate público porque son razones de orden práctico. Distinto, por supuesto, es que a que estas razones se las atienda, tanto porque las razones para mantener la prohibición suelen ser de otro “orden práctico” (corrupto) como porque suele justificarse su fracaso mediante la “buena intención” que (se supone) anima la “Guerra a las Drogas” (esto, muy a pesar de los efectos perversos que esa “buena intención” provoca). En este preciso punto se produce un enlace entre las primeras y las segundas razones, porque precisamente porque se desconoce la legitimidad de estas segundas razones el discurso dominante justifica que se mantenga la prohibición de las drogas a pesar de su ineficacia y perversión. Estas segundas razones sí son de difícil admisión en el debate público porque son razones que implican juicios de valor moral. Yo, en particular, sí creo que esas violaciones a la libertad personal merecen discutirse, de manera desprejuiciada y sensata.

Si estas ideas en relación con la libertad personal, que hallan soporte tanto en sentencias de respetables tribunales (como la Corte Constitucional de Colombia, considerada uno de los mejores tribunales constitucionales del mundo, pero podría citarse al Tribunal Constitucional Federal alemán, entre otros) como en importantes pensadores contemporáneos (Szasz y Savater, por ejemplo, entre tantos otros) para que se entiendan bien en “las personas menos abiertas al debate” debe prescindir de la ironía que formulo, pues coincido plenamente. Sí quiero aclarar que cuando hago referencia a este argumento no se trata de “promover el uso” de las drogas sino de hacer entender (con los matices que menciono de consumo privado y público, consumos no problemáticos e indebidos, consumo per se y consumo asociado a delitos) que cuando se trata de libertad, esa decisión le pertenece a cada individuo, que en nuestro ámbito íntimo todos los individuos somos libres de hacer lo que nos plazca. En un país en que la libertad se menosprecia tanto (los notorios casos de la libertad de expresión y de la libertad de asociación, por ejemplo, sobre los que he escrito) y más todavía en su ámbito individual (los casos de la eutanasia y unión homosexual, sobre los que he escrito, el caso del aborto) sí creo que es importante introducir el debate sobre los usos, riesgos y responsabilidades de la libertad individual para, poco a poco, vencer los prejuicios de una sociedad todavía muy conservadora. La frase de Matzneff que cita Savater no promueve el uso de una droga tanto como (de allí que me parezca tan hermosa) expresa (sensatamente, a mi juicio) que lo malo o lo bueno no está en esa sustancia (llámese hachís, pero podría ser marihuana o cocaína, o también, como consta en la frase “el amor o el vino”) sino en el uso que de ella se haga. Sobre sustancias como la cocaína (que ingresa en el contexto de “drogas químicas” ilegales) pues creo que el debate tanto sobre la genealogía de su prohibición (de una sustancia producida por los laboratorios Merck –de allí que en Argentina se la llame todavía merca-, vendida libremente en boticas, anunciada por Sigmund Freud y consumida por Borges –sin perjuicio para su literatura) como sobre la forma de abordar su consumo por la legalización de las drogas (que es la postura que yo defiendo) debe hacerse, nuevamente, de manera desprejuiciada y sensata.

Tengo disposición de propiciar el debate (ojalá) sobre la legalización de las drogas: estoy dispuesto a cortar mi ironía y (muy a mi pesar) cortar la frase de Matzneff y utilizar, en cambio, un argumento extraído de un tribunal constitucional. Tengo también la disposición de ampliar este intercambio a mi regreso al país. Le hago expresión de un abrazo caribeño. Salute,

Xavier

Libertad de no asociarnos

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La libertad de asociación protege, no solo el derecho de una persona a formar asociaciones y pertenecer a ellas, sino también el derecho de una persona a que no se la obligue a asociarse a entidad alguna. Así lo reconoce el artículo 20, inciso segundo, de la Declaración Universal de Derechos Humanos (“Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación”); así la demanda de inconstitucionalidad que el Presidente de la República presentó contra la obligatoriedad de asociarnos a cámaras, colegios y demás pretende que lo reconozca y declare el Tribunal Constitucional. Me interesa, en esta columna, ensayar una refutación a los posibles argumentos de quienes se oponen a esta interpretación del derecho a la libertad de asociación.

La libertad de asociación (como todo derecho humano) no es absoluta y admite restricciones. Esas restricciones deben tener un sólido fundamento. Para el caso de las colegiaciones obligatorias este sólido fundamento se halla en la presunta necesidad de su existencia en procura de asegurar el “orden público” en una sociedad democrática. Se supone que este “orden público”, en el caso concreto, se materializa en el registro de los títulos profesionales y los tribunales de ética.

Lo primero: el registro de los títulos profesionales garantiza que no ejerzan la actividad quienes no estén habilitados para ello (por ejemplo, empíricos y extranjeros). Nada que objetarle a que se conserve un registro de los afiliados; sí a que ese registro necesariamente lo lleven cámaras, colegios y demás porque esa actividad muy bien puede realizarla una entidad relacionada con la profesión u oficio que pertenezca al Gobierno central o seccional. Lo segundo: el tribunal de ética es oportuno para el control de las actividades de los afiliados. Sí, pero no es la única ni necesaria manera de ejercer control porque a todo aquel que se sienta agraviado por los actos de un afiliado en razón de su profesión u oficio le asiste el derecho de presentar sus reclamos en sede civil o penal. Así, ni el registro de los títulos profesionales, ni los tribunales de ética son necesarios para asegurar el orden público en una sociedad democrática: en consecuencia, no son argumentos válidos para justificar la restricción del derecho a la libertad de asociación que comporta toda obligatoriedad de asociación.

Quiero no omitir una escueta referencia a otros (insustanciales) argumentos: uno se refiere a la justificación de la obligatoriedad de asociarnos en función de los beneficios que esta asociación le proporciona a sus miembros; otro, al grave daño que la eliminación de la obligatoriedad de asociarse le causará a cámaras, colegios y demás. El primero tiene su respuesta en el hecho cierto de que le corresponde a toda persona, en ejercicio de su derecho a la libertad de asociación, decidir si se acoge o no a estos beneficios (porque como no existe un interés público en juego, opera la misma lógica que anima la voluntad de una persona para pertenecer a un club privado). El segundo nos revela la lógica perversa tras la obligatoriedad de asociarnos: que la entidad vive a costa del afiliado y no a favor del afiliado. Porque es evidente que el respeto a la libertad de los individuos de asociarse solo causará grave daño a las entidades cuyos miembros, en posición de elegir, elegirían no pertenecer a ellas y porque es evidente que si la asociación a una entidad es tan beneficiosa la persona optará por asociarse: así, al respeto a la libertad de asociación solamente los mediocres le temen (porque pierden). En realidad, refutados los posibles argumentos, para el pleno ejercicio de nuestra libertad de no asociarnos, nos sobran los motivos.

Argumentos sobre Guayaquil

Me anticipo a los usuales argumentos de quienes defienden la gestión del Municipio de Guayaquil: en esencia, la superación de las atroces alcaldías del periodo roldosista y la realización de una importante obra pública en la ciudad. Mis contraargumentos: 1) tiene mérito superar el periodo de las alcaldías roldosistas pero no sirve como argumento que justifique mantener las deficiencias de la gestión municipal actual; 2) tiene mérito realizar obra pública pero el desarrollo de una ciudad no se mide solo desde sus nuevas formas arquitectónicas. Añado: habría que ser idiota profundo o masoquista para pretender el grave error de volver a las formas roldosistas de la miseria, pero pensar que la única manera de superarlas es la creación de obra tangible a despecho de la creación de ciudadanía activa y crítica, es también un grave error. Me anticipo también a un tercer argumento, más radical y escéptico (menos público): “¡pero no puede llegarse más allá!” que se construye, por cierto, con impresentables premisas decimonónicas, del tipo “el pueblo es ignorante e inculto”, etcétera, porque no solo que sí puede llegarse más allá (el caso de Medellín es un ejemplo elocuente) sino porque la responsabilidad de crear los mecanismos para la superación de esas supuestas ignorancia e incultura le corresponde también al Municipio de Guayaquil.

Pero el Municipio no acusa recibo de las críticas en materia de violaciones a los derechos civiles que se cometen en “área regenerada” en nombre de una conservadora noción de “orden público” ni en materia de su política contraria a una ciudadanía activa y crítica; tiene la muy peligrosa (para sí mismo; piénseselo in memóriam de ese partido que vive a la espera de la extensión de su certificado de defunción, el PSC) tendencia a ignorarlas. Fíjense en el siguiente ejemplo: el 15 de noviembre del 2007 Carlos Vera le comenta a Jaime Nebot en una entrevista en ‘Contacto Directo’ que Ramón Sonnenholzner es, de alguna manera que no se especificó, crítico de la administración municipal. Nebot lo manda a Sonnenholzner a “que opine en Alemania, digamos, aquí no”; Vera le recuerda que Sonnenholzner nació en Ecuador tanto como él y Nebot insiste que opine entonces sobre Hitler (la vinculación entre Alemania y Hitler asusta: prueba una capacidad de asociación tan reducida como alarmante). El diálogo puede verse en la ciberpágina YouTube (minutos 07:06 a 07:29) lo subió a internet el propio Municipio; tiene deshabilitado (¿podía, de verdad, esperarse otra cosa?) el casillero para comentarios y es un síntoma evidente de la falta de receptividad a las críticas por parte de la administración municipal. Por cierto que yo no espero, por mis críticas constantes, merecer otro destino que Guayaquil: aquí nací y esta es la ciudad que quiero (podría sentir como Borges de Buenos Aires: “no nos une el amor sino el espanto / será por eso que la quiero tanto”) y precisamente porque la quiero, deseo sus mejoras (que en los términos de mis escritos implican una ciudad más inclusiva y más democrática) y critico a su administración municipal tal como la critico. Yo he ofrecido mis argumentos: un “debate público robusto” como el que tiene que darse en una sociedad auténticamente democrática, necesita también de los argumentos de quienes defienden esa administración. Me temo que más allá de los arriba expuestos y del hecho cierto de su ejercicio actual del poder (con lo cual parece justificarse que lo ejerzan a su manera) carecen de la capacidad de generar argumentos que justifiquen este uso (en cierto punto, arbitrario, en otro, repelente a las críticas) del poder. ¿O no?

Entendiendo la colegiación obligatoria

El enlace radial Nº 50 del Presidente de la República se transmitió el sábado 5 de enero desde el Colegio de Periodistas de Pichincha. El Presidente de dicho colegio, René Espín, conversó entonces con el Presidente (puede escucharse en www.presidencia.gov.ec). Lo relevante: Correa afirmó, “yo sé que hay muchos que fungen de periodistas y no tienen título”; Espín apostilló, “exactamente” y añadió, “entre esos, el aspecto fundamental, quienes deben dar la credencial para el ejercicio profesional es el Colegio de Periodistas de Pichincha [sic]”.

Espín enrumba su discurso y solicita el apoyo de Correa para los periodistas con título profesional. Correa acusó recibo: “usted sabe que no es mi campo, no es que tengo conocimiento al respecto, pero obviamente un médico sin título de médico no puede ejercer la medicina” (Correa volverá sobre esta idea, “es como que si la salud no esté manejada por médicos, sino por, por ahí por… por peluqueros, con todo el respeto a los peluqueros, ¿verdad?”). Correa le pregunta a Espín: “En todo caso, en otros países, ¿cómo es?, para que después no digan que es un atentado a la libertad de prensa y tanta cuestión, ¿necesitan un título de periodista para poder ejercer el periodismo?” y Espín, por toda respuesta, cita a Colombia, donde según él, cuando el periodista “termina una nota informativa, él indica al final mi matrícula profesional es este número”. Correa se persuadió de los “argumentos” de Espín y afirmó que ya entendía el problema y comprometió su apoyo para la causa de la colegiación obligatoria: “así que cuente con nosotros para arreglar este gravísimo problema para la patria entera”.

Este textual pero necesario preámbulo es útil como telón de fondo para explicar por qué los “argumentos” de Espín y el súbito “entendimiento” de Correa son erróneos y peligrosos y de cómo Espín nos miente. Sobre lo primero: la colegiación obligatoria de periodistas a los colegios profesionales viola el derecho a la libertad de expresión. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, institución judicial que interpreta la Convención Americana sobre Derechos Humanos (que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico desde su publicación en el R.O. 801 del 6 de agosto de 1984 y cuyo artículo 13 consagra el derecho a la libertad de expresión) en la Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985 sobre “La Colegiación Obligatoria de Periodistas” resumió los argumentos para la colegiación obligatoria diciendo que esta es “el modo normal de organizar el ejercicio de las profesiones” y que “persigue fines de utilidad colectiva vinculados a la ética y la responsabilidad profesionales”: su fundamento “se basa en el orden público” (párrafos 60-61 y 64). A esos argumentos, la Corte responde que es precisamente el concepto de orden público el que debe garantizar “las mayores posibilidades de circulación de noticias, ideas y opiniones, así como el más amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto. La libertad de expresión se inserta en el orden público primario y radical de la democracia, que no es concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho de manifestarse” y que el periodismo “no puede concebirse meramente como la prestación de un servicio al público a través de la aplicación de unos conocimientos o capacitación adquiridos en una universidad o por quienes están inscritos en un determinado colegio profesional, pues está vinculado con la libertad de expresión que es inherente a todo ser humano” (párrafos 69 y 71).

La Corte responde también la simplona analogía que Correa hizo entre médicos y periodistas: “las razones de orden público que son válidas para justificar la colegiación obligatoria de otras profesiones no pueden invocarse en el caso del periodismo, pues conducen a limitar de modo permanente, en perjuicio de los no colegiados, el derecho a hacer uso pleno de las facultades que reconoce a todo ser humano el artículo 13 de la Convención, lo cual infringe principios primarios del orden público democrático sobre el que ella misma se fundamenta” y que “resulta en principio contradictorio invocar una restricción [como la necesidad de título profesional para ejercer el periodismo] a la libertad de expresión como un medio para garantizarla, porque es desconocer el carácter radical y primario de ese derecho como inherente a cada ser humano individualmente considerado, aunque atributo, igualmente, de la sociedad en su conjunto. Un sistema de control al derecho de expresión en nombre de una supuesta garantía de la corrección y veracidad de la información que la sociedad recibe puede ser fuente de grandes abusos y, en el fondo, viola el derecho a la información que tiene esa misma sociedad” (párrafos 76-77).

Sobre lo segundo: Espín nos miente. Y no solo es falso que en Colombia el periodista indica al final de su reporte su matrícula profesional (falsedad que se puede verificar en diarios de Colombia, en noticiarios de televisión en YouTube o en emisoras de radio en internet) sino que su Corte de Constitucionalidad en la Sentencia de Constitucionalidad C-87 de 1998 del 18 de marzo de 1998 contra la Ley 51 de 1975 (que reglamentó el ejercicio del periodismo) declaró la inconstitucionalidad de la colegiación obligatoria de periodistas y la exigencia de título profesional para ejercer el periodismo. En palabras de esta Corte: “Entre el eventual daño social que pudiera seguirse de una información inadecuada, consecuencia de la libertad de informar, y la restricción general de esta para precaverla, la sociedad democrática [hay que resaltarlo, para que se entienda: la sociedad democrática] prefiere afrontar el riesgo de lo primero. Y es que no hay duda de que impedirle a alguien que opine o informe habitualmente, oponiéndole su incompetencia intelectual para hacerlo, es una modalidad de censura, así se la maquille con razones de conveniencia, incompatible con un sistema democrático”.Así de claro y así de contrario a lo que sugirió Espín y entendió Correa. Entiéndalo bien, señor Presidente.

Alguien que sobra

La Comisión de Recepción y Calificación del Tribunal Constitucional (TC) resolvió no admitir al trámite la demanda de inconstitucionalidad contra el mandato constituyente Nº 1. Las razones de la Comisión ponen en evidencia la miseria de su razonamiento jurídico: 1) no se puede ejercer un control constitucional sobre el mandato constituyente porque el mandato constituyente dice que no se puede ejercer control sobre él; 2) no se puede declarar la inconstitucionalidad del mandato constituyente porque la Constitución no establece de manera expresa la competencia del TC para declarar la inconstitucionalidad de un mandato constituyente. (Me disculpo: el término “razones” es excesivo.)

Seamos claros: se pueden pensar muchas cosas del mandato constituyente, pero el TC tiene la inequívoca obligación de pensarlas con sólidos argumentos y de conformidad con la Constitución. Se puede pensar (muchos argumentos abonan en este sentido) que el mandato constituyente es una aberración jurídica; se puede pensar también en argumentos sensatos en su favor. (Así lo hace, por ejemplo, en su columna de diario Expreso el jurista Xavier Zavala Egas, con interesantes ideas y el apoyo de reconocidas autoridades en materia de teoría política –como Giovanni Sartori, véase ‘Elementos de Teoría Política’, páginas 84-86). Pero las escasas y patéticas quince líneas que la Comisión de Recepción y Calificación del TC despachó para no admitir la denuncia de inconstitucionalidad no merecen sino repudio: porque son una renuncia a pensar (de quien tiene la obligación jurídica de hacerlo) y porque constituyen una vergüenza.

Sin embargo, el TC todavía tiene la posibilidad de pensar la demanda de inconstitucionalidad. Los demandantes presentaron, de conformidad con el artículo 6 del Reglamento de Trámite de Expedientes, una apelación que deberá conocer el pleno del TC. En realidad, sus propio precedentes lo cercan: el 18 de julio de 2007 el TC, compuesto por las mismas personas que hoy lo componen resolvió, entre otras cosas y con cierto detalle, que el poder constituyente está “limitado a dictar el nuevo texto constitucional” y que “el orden establecido continúa vigente” (esta resolución se publicó en el R.O. 133 del 24 de julio de 2007). En teoría, si algún valor le concede el TC a sus propias opiniones, deberá mantener su criterio, declarar la inconstitucionalidad del mandato constituyente Nº 1 y acto seguido hundirse, como honesto capitán de esta tragicómica nave, en el naufragio constitucional que supondrá su inmediata destitución por parte de una Asamblea Constituyente que no acatará su resolución porque no conoce sino su omnipotencia. Le harían justicia, sin embargo, a esta hermosa frase de Jorge Luis Borges: “Hay una dignidad que el vencedor no puede alcanzar”. Intuyo, sin embargo, (este primer acto lo anuncia) que el TC optará por su supervivencia antes que por esta desconocida dignidad (porque aunque lo tengan inmerecido, los miembros del TC no querrán perder su salario).

En este contexto, vale recordar la frase de otro célebre argentino: “Nunca falta alguien que sobra” dijo Charly García. El TC, hoy, se encuentra en un callejón sin salida: o nos prueba, en los términos de su propio precedente, que todavía funciona como garante de la Constitución, en cuyo caso le sobra a la Asamblea Constituyente (que, sin duda, se lo fumará) o es obsecuente a los intereses de la Asamblea Constituyente, en cuyo caso nos sobra a los ciudadanos que todavía creemos en la unidad del ordenamiento jurídico y en el respeto a la Constitución. Pues sí, García tiene mucha razón: “Nunca falta alguien que sobra”. Y ese alguien, hoy, es el TC.

1968

El primer disco de Joaquín Sabina data de 1978 y se llamó Inventario. Tenía diez canciones: la cuarta del Lado A del LP de añejo vinil se llamó 1968 y, como su título lo anuncia, nos habla de Sartre, Dylan, sexo, Vietnam, México, Che Guevara, Praga, París, claveles, Massiel, San Francisco, de Gaulle… Comienza tan certera la canción, “Aquel año Mayo / duró doce meses” y su coro nos remite directo a la euforia de esa época, “la poesía salió a la calle / reconocimos nuestros rostros /supimos que todo es posible / en 1968”, para cerrar con esta línea desencantada, “ya se secaron las flores de 1968”. Yo disiento. Y afirmo a continuación que la herencia de Mayo de 1968 vive todavía.

Para fundamentar mi disensión y mi afirmación, acudo a uno de los filósofos más lúcidos del siglo XX, Cornelius Castoriadis, quien sobre Mayo de 1968 reflexionó que su cacareado fracaso “no reduce sin embargo la inmensa importancia positiva de Mayo de 1968, que reveló e hizo visible para todos algo fundamental: el lugar verdadero de la política no es aquel que se creía. El lugar de la política está en todas partes. El lugar de la política es la sociedad” y que la “inspiración profunda” de esas jornadas del Mayo francés “era la aspiración a la autonomía tanto en su dimensión social como individual”. O para reformularlo con las muy actuales y precisas palabras de Roberto Gargarella: en política, debemos aspirar a fortalecer “nuestra autonomía individual y nuestro autogobierno colectivo”. Y ya situados en este punto vuelvo a Sabina (quien, por cierto, opina que su disco Inventario es “nada memorable”) y coincido con él en que “lo primero que se me ocurre al pensar en política es ‘caca’. Lo segundo, que es algo demasiado importante para dejarlo en manos de los políticos”.

Me permito traducirles estas reflexiones en clave ecuatoriana porque precisamente son ahora más necesarias que nunca, en particular, para quienes habitamos en esta ciudad. Nuestras posibilidades de acción política no se agotan para nada en la torpe falacia de falso dilema (“quienes están con Nebot están contra Correa, quienes con Correa contra Nebot”) que muchos proponen y que perpetúa las tradiciones de caudillismo, miseria ideológica y débil sociedad civil, pesados lastres de nuestra cultura política. Sépanlo ustedes: ni al Gobierno Municipal ni al Gobierno Nacional les interesa deshacerse de estos lastres; sí les interesa, en todo caso, medrar de ellos: lo prueban sus leyes, sus ordenanzas, sus actos. Nosotros (lo que habla realmente pésimo de nosotros) durante décadas se lo hemos consentido. Nosotros, hoy, debemos encaminar nuestra acción política (mediante el uso de los canales alternativos de comunicación, de la autogestión, de la protesta pública) a la creación de una creciente capacidad de auto-organización y de autogobierno. Y cuando escribo “nosotros” pienso en “nosotros, los ciudadanos”: una condición ésta (la ciudadanía) que las autoridades nunca han querido y rara vez permitido que tengamos (así nos manipulan con mayor facilidad) y que muchos individuos parece que no tienen el valor de asumir (¿miedo a asumir las responsabilidades de la libertad política?). En definitiva: una ciudadanía activa, participativa, lúdica (porque después de todo, la imaginación al poder, ¿o no?): tal es la herencia viva de ese Mayo de 1968.

¿De qué libertad hablamos?

En su libro El Sentido del Derecho el profesor español Manuel Atienza explica que el término “ideología” tiene una acepción descriptiva o neutral (cuando se refiere a los “sistemas de ideas, las concepciones del mundo que funcionan como una guía para la acción en el campo de la política, del Derecho o de la moral”) y una acepción peyorativa (cuando se refiere “al conocimiento deformado de la realidad, a un fenómeno de falsa conciencia”). Utilizaré este término en su última acepción para fundamentar la crítica al Municipio local que me propongo hacer en esta columna.

El Municipio de Guayaquil suele afirmar la supuesta condición “libérrima” de quienes habitamos esta ciudad. Yo sostengo, sin embargo, que el uso que las autoridades del Municipio local hacen de la palabra libertad es ideológico en su acepción peyorativa y expongo dos argumentos en este sentido:

El primero: las Ordenanzas del Cantón Guayaquil son pródigas en términos tales como “orden público”, “bien común” y “buenas costumbres”. Estos anchos términos permiten la aplicación de graves restricciones al uso ciudadano de los espacios públicos que directamente coartan varios derechos civiles que la Constitución nos garantiza (los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de reunión, de expresión, de circulación, a la igualdad, a la protesta) en parte debido a la escasa formación jurídica, cultural y cívica de la Policía Metropolitana y de los guardias privados que aplican esas restricciones (cosa que, por supuesto, no es tanto responsabilidad de ellos como de la propia Municipalidad de Guayaquil y de sus fundaciones adláteres, las que, sea por negligencia o porque sencillamente no les interesa hacerlo -me temo mucho que la verdadera razón sea la segunda- no los instruyen de manera debida en el respeto a las libertades individuales de los ciudadanos) pero también porque así lo desean las políticas públicas que la Municipalidad nos impone. El derecho en el marco de una sociedad democrática no debe tolerar estas restricciones a la libertad: los derechos de los individuos, como sostuvo el lúcido filósofo Ronald Dworkin en su libro Los derechos en serio, sirven para proteger su autonomía individual y deben ser vistos como “cartas de triunfo” frente a las restricciones que contra su ejercicio pretendan imponerse. Así, la Municipalidad de Guayaquil, más allá de su retórica ideológica-peyorativa, en materia de libertades individuales tiene una enorme deuda para con nosotros, los ciudadanos.

El segundo: ninguna de las Ordenanzas del Cantón Guayaquil establecen la obligación de las autoridades del Municipio local de consultarnos sobre la política y la obra públicas cuya aplicación pretenden, como tampoco instituyen ningún canal de comunicación para que los ciudadanos ejerzamos nuestro derecho a expresarnos con relación a éstas. Así, el Municipio local nos coarta nuestra libertad de participar en la construcción de la ciudad en que vivimos y revela pretender un absurdo: una ciudad que, como su lema, sea Más Ciudad pero con la Menos Ciudadanía posible. (Algunas aristas de este absurdo se exploraron en el excelente artículo que Leila Guerriero publicó el 2 de diciembre de 2007 en Diario La Nación de Argentina) Yo me resisto a creer que un despropósito de esta naturaleza merezca justificarse en una sociedad democrática.

En conclusión: la libertad de la que habla el Municipio de Guayaquil es retórica, es ideológica en el peor sentido de la palabra. Ojalá que esta columna les espolee algunas cívicas meditaciones para este fin de año.