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¡Tony es libre! Tony is free! (p. III) [continuará...]

30 de noviembre de 2019


Esta es la parte feliz de esta saga: cuando el hombre, Tony Balseca, injustamente detenido, por quien La Komuna presentó un hábeas corpus y no hubo en la gris Guayaquil dos de tres jueces capaces de hacer valer una garantía constitucional, salió en libertad. Ocurrió el 26 de octubre de 2019, cuando el juez sentenció en el proceso principal, en el que Tony estaba acusado de una supuesta “paralización de los servicios públicos”, que era inocente. Tony estaba detenido desde la madrugada del 10 de octubre, por haberse dictado una prisión preventiva en su contra.

Este es un caso en que la madrugada del 10 de octubre de 2019 el afán punitivo del Estado metió presa a una persona por la portación de un cartel: ese día se le atribuyó a él haber cometido un delito por el que podía pasar en la cárcel de 1 a 3 años, se le dictó una prisión preventiva sin mayor motivación y en clara contravención de los principios que deben guiar el dictado de esta medida de privación de la libertad (excepcionalidad, legalidad, necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, v. esta Guía de la CIDH) y se lo mandó a guardar en uno de esos sórdidos lugares de detención de nuestro degradado sistema penitenciario.

Pero, caso curioso, el 26 de octubre el Estado se desdijo de esos graves cargos.

Así fue: el 26 de octubre de 2019, la Fiscalía (que días antes había defendido la prisión preventiva en la audiencia de hábeas corpus) no pudo sino emitir un dictamen abstentivo y el Juez de la causa, en concordancia, declararlo a Tony inocente del cargo que se le había imputado unos días atrás. Pero la incapacidad de sostener lo dicho apenas dieciséis días antes revela, cuando menos, estas dos cosas: a) Que la acusación inicial hecha en contra de Tony fue precipitada e injustificada, y con mayor razón, lo fue la prisión preventiva que se dictó en su contra; b) Que la actuación de los jueces que fallaron en contra de conceder el hábeas corpus fue forzosamente negligente, si apenas unos pocos días después el Estado hizo evidente en el proceso principal que no había razón para que Tony Balseca esté preso.

Es decir, se configuró el caso de un Estado que fue arbitrario en usar su poder represivo en contra de una persona y que también negligente en aplicar una garantía constitucional a su favor. Un Estado, entonces, arbitrario y negligente en relación con Tony Balseca, quien no tiene obligación de soportar el daño que se le causó. Tony fue una víctima del abuso del Estado, una víctima de una injusta detención.

Un Estado que ha hecho esto, que se ha comportado como un real barbaján, no puede (ni merece) quedar en la impunidad. Sobre todo, cuando ese Estado tiene normas por las que está obligado a reparar este tipo de abuso. El artículo 11.9, inciso cuarto, de la Constitución del Ecuador establece que nuestro Estado será responsable “por detención arbitraria”. Y eso habrá que hacerlo valer.

En conclusión, esta es la parte feliz de la Saga Balseca: el hombre recuperó su libertad, y vive y bebe en forma. Pero la lucha continúa, porque el abuso del Estado en su contra, tarde o temprano, el Estado lo tendrá que indemnizar.

Pues como dijo el filósofo mexicano Alfonso Sayas (¿o fue el Caballo Rojas?), empuñando un mezcalito: “La lucha se hace”.

[continuará…]

El Estado irresponsable (p. 2)

9 de noviembre de 2019


Como visto en “El Estado irresponsable”, mi argumento para considerar irresponsable al Estado ecuatoriano está basado en la idea de que las políticas de un Estado no se pueden hacer de cualquier manera. Hace unos días, el Gobierno del Ecuador dictó un Decreto lesivo a los intereses populares, sin ningún tipo de conversación previa con los potenciales sectores afectados, como una simple imposición desde arriba (un mazazo). De las medidas que adoptó, el primer día, el Presidente de la República afirmó que no existía “posibilidad de cambiarlas”. Que luego él haya tenido que derogarlas es la evidencia misma de su irresponsabilidad.

Para acentuar esta irresponsabilidad estatal, hace unos pocos días (el 16 de septiembre) la Comisión IDH publicó un Informe sobre políticas públicas con enfoque de derechos humanos, en el que planteó una definición de “política pública con enfoque de derechos humanos” que es en todo congruente con el artículo 85 de nuestra Constitución, y que es la siguiente:

“Una política pública con enfoque de derechos humanos es el conjunto de decisiones y acciones que ele Estado diseña, implementa, monitorea y evalúa –a partir de un proceso permanente de inclusión, deliberación y participación social efectiva- con el objetivo de proteger, promover, respetar y garantizar los derechos humanos de todas las personas, grupos y colectividades que conforman la sociedad, bajo los principios de igualdad y no discriminación, universalidad, acceso a la justicia, rendición de cuentas, transparencia, transversalidad, e intersectorialidad” (Párr. 147).

Si el Gobierno del Ecuador observaba este nivel de respeto en el diseño e implementación de su nueva política de combustibles, seguro nos ahorrábamos los muertos, los heridos, los detenidos y las pérdidas económicas. Pero el Gobierno del Ecuador, en vez de hacerlo de una forma respetuosa de derechos como lo quiere la CIDH, quiso imponerse a lo bruto. Y fracasó.

Mi argumento es que las consecuencias de su fracaso en el diseño e implementación de su nueva política de combustibles, las debe pagar el mismo Estado. Así, si un floricultor perdió, digamos, un millón de dólares durante el estado de excepción por no poder cumplir con un envío debido a la situación de caos social generada por el diseño e implementación irresponsable del Decreto No. 883, ese floricultor podría demandar al Estado ecuatoriano bajo el principio de responsabilidad extracontractual establecido en el artículo 11.9 de nuestra Constitución.

Pero es que si lo piensan un poco, sólo podía salirles mal: era el Gobierno más impopular de los últimos tiempos, tomando la medida más impopular de los últimos tiempos… 1 + 1 = nos fuimos a la mierda. Esa es la medida de su irresponsabilidad.

Y algún día, creo, pagarán por ello.

El Estado inconstitucional

5 de noviembre de 2019



Y a este país se lo acaba de maltratar muchísimo por una política pública diseñada desde un sillón, sin conversaciones previas ni discusión sobre su implementación. Como lo he dicho en otra parte, el ecuatoriano fue un Estado irresponsable, cuya irresponsabilidad dejó de saldo una decena de muertos, 1192 detenciones (el cálculo del Defensor del Pueblo es que más del 80% de ellas fue arbitraria), sinnúmero de heridos y multimillonarias pérdidas económicas.

Todo esto concluyó cuando el Gobierno admitió, implícitamente, que había hecho mal las cosas por la derogatoria del decreto No 883 a fin de obtener la pacificación del país. Era un decreto respaldado por la fuerza de las armas y por el silencio cómplice de los medios de comunicación y fue por la resistencia popular, que se obtuvo su derogatoria y se obligó al Gobierno a dialogar y a pensar con mayor detalle sobre la implementación de la medida que vaya a adoptar. Pero, ojo al piojo, así debió haber sido hecho desde un principio, y no porque lo diga yo, sino porque es lo que dice la Constitución del Ecuador, en una de sus “garantías normativas”:

Art. 85.- La formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas y servicios públicos que garanticen los derechos reconocidos por la Constitución, se regularán de acuerdo con las siguientes disposiciones:
1. Las políticas públicas y la prestación de bienes y servicios públicos se orientarán a hacer efectivos el buen vivir y todos los derechos, y se formularán a partir del principio de solidaridad.
2. Sin perjuicio de la prevalencia del interés general sobre el interés particular, cuando los efectos dela ejecución de las políticas públicas o prestación de bienes o servicios públicos vulneren o amenacen con vulnerar derechos constitucionales, la política o prestación deberá reformularse o se adoptarán medidas alternativas que concilien los derechos en conflicto.
3. El Estado garantizará la distribución equitativa y solidaria del presupuesto para la ejecución de las políticas públicas y la prestación de bienes y servicios públicos.
En la formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas y servicios públicos se garantizará la participación de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades.

Entonces, es tan sencillo como esto: si el Gobierno actuaba con base en la Constitución (en particular, estos dos aspectos subrayados de su artículo 85), nos habríamos ahorrado todos los muertos, los heridos, las detenciones arbitrarias y las pérdidas económicas. 

Y también: en el origen de todo, está un claro acto inconstitucional.

El Estado irresponsable (p. 1)

19 de octubre de 2019


Doce días de paro nacional y de violencia en las calles se vivieron desde el dictado del decreto No. 883 y su derogatoria, que han sido vistos, o como un acto de irresponsabilidad, o como un acto de maldad. Hay quienes sostienen que al Gobierno se le fueron las cosas de las manos, mientras hay otros que dicen que ese fue su guion desde el principio, porque lo principal era renovar la culpabilidad del correísmo en el desastre de país que tenemos. Probar este segundo escenario es, por supuesto, mucho más difícil. Pero para la declaración de “irresponsabilidad” de nuestro Estado en esos días, basta con recuperar las propias palabras de los actores principales de este “ecuatorianicidio”.

Mi argumento es de políticas públicas: grosso modo, es que el Gobierno Nacional adoptó una política pública irresponsable que desató una crisis que sólo se resolvió cuando se eliminó esa política pública irresponsable para adoptar otra mejor (hoy en construcción).

Ahora, ¿por qué fue una política “irresponsable”? Primero, porque así lo han reconocido los actores represivos como la propia Ministra encargada de la Policía, María Bala y Plomo, que indicó, muy suelta de huesos, que “La inteligencia falló, debió entregar alarmas más claras” pues no hubo “[n]ada en comparación con lo que sucedió”. Esto lo reiteró Roque Moreira, el comandante de las Fuerzas Armadas durante el estado de excepción, quien, si bien admitió que el sistema de inteligencia militar funcionó mal, le añadió un jugoso detalle: “no podemos desconocer lo que ocurrió en el anterior gobierno”. Es forzoso concluir que ni los civiles ni los militares investigaron adecuadamente los efectos que iba a provocar las medidas económicas que se adoptaron en el decreto No. 883. Y que para no admitir su propia responsabilidad en los hechos, buscan atribuírsela ahora al “anterior gobierno”.

[Por supuesto, aquí es cuando los que postulan la maldad del Gobierno Nacional descartan la irresponsabilidad para suponer que el objetivo fue siempre culparlo a Rafael Correa.]

El irresponsable mayor.

Y segundo, la actuación del Gobierno Nacional fue “irresponsable” porque, después de los doce días de paro nacional, reculó. El hecho de que el primer día, Moreno haya dicho que no iba a derogar las medidas, para al duodécimo, derogarlas, es muy revelador. Y no sólo eso, sino que ha dicho el Presidente que el nuevo decreto que va a poner en vigencia, sí se lo hará en conversaciones con los afectados, de manera focalizada y buscando el beneficio de los más pobres… Con la admisión de un nuevo decreto con dichas características, Moreno sugiere implícitamente que el decreto anterior no las contenía y que, por tanto, fue muy irresponsable la forma cómo se lo elaboró y se lo presentó a la sociedad. Sin lugar a dudas, debió hacérselo de otra manera.

De hecho, si se dictaba el decreto No. 883 siguiendo los parámetros de las garantías constitucionales para las políticas públicas que constan en el artículo 85 de la Constitución, que disponen la orientación de las políticas para hacer efectivos los derechos, la prevalencia del interés general sobre el particular, la conciliación de los derechos en juego y la participación de los afectados, el Estado se habría ahorrado los doce días de paro nacional. Tan simple, como que obedecer a la propia Constitución nos habría ahorrado la pérdida de ocho vidas humanas y de millones de dólares en pérdidas económicas.

Corolario: El Estado fue irresponsable en el manejo de esta política pública y, por ende, debe responder en los términos del artículo 11.9 de la Constitución por todo lo ocurrido (muertes, heridos, detenciones arbitrarias y pérdidas económicas) durante ese período.

El Gobierno contra la voluntad popular

17 de marzo de 2019


Mi intervención en un foro al que me invitó el Consejo Nacional Electoral fue disruptiva. La tónica del acto era de un abrumador anti-correísmo y la nulidad del voto aparecía como la alternativa política para frenarlo: ese era el consenso, hasta mi intervención, que fue la última de esa jornada.

Mi intervención fue disruptiva de la tónica imperante porque trató dos temas que no se los había explorado hasta entonces: la voluntad popular expresada en las urnas en el referéndum del 4 de febrero de 2019 y la eventual responsabilidad internacional del Estado en caso de promocionar el voto nulo. El mensaje que fui a transmitirle a la audiencia y a los dos consejeros del CNE allí presentes, Enrique Pita y Luis Verdesoto, es que las autoridades públicas deben abstenerse de promocionar el voto nulo.

Las razones que ofrecí fueron las dos siguientes:

1. Porque irrespeta a la voluntad popular

La promoción del voto nulo por autoridades pública irrespeta a la voluntad popular.

La voluntad popular se expresó en las urnas en un ejercicio democrático y jurídico: la aprobación de una reforma a la Constitución (a su artículo 207, específicamente) por la que se cambió el método para su integración, que pasó de ser por “concurso público de oposición y méritos” a ser elegido por votación popular. Es decir, el pueblo tomó la decisión de “democratizar” la elección de los integrantes del nuevo Consejo de Participación Ciudadana y Control Social a través de atribuirse a sí mismo la elección de sus integrantes.

Es la voluntad popular la que legitima la elección de las consejeras y consejeros (en papeletas distintas, además de una papeleta para grupos de atención preferencial del Estado) este domingo 24 de marzo de 2019. Ese domingo electoral tiene como antecedente otro domingo de elecciones: el 4 de febrero de 2018, que fue el día que se aprobó la Pregunta 3 y su Anexo, por los que el pueblo ecuatoriano (en un proceso que costó varios millones de dólares) decidió:

1) Terminar el mandato de los consejeros del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social que estaban en funciones a febrero de 2018;
2) Crear un Consejo de Participación Ciudadana y Control Social “en Transición”, elegido por el Gobierno nacional, que reemplazara al CPCCS que estaba en funciones y que funcionará “de forma improrrogable hasta que se instale el nuevo Consejo”.
3) Modificar el método de integración del CPCCS, para que en las siguientes elecciones de GAD se elija también, por votación popular, a los integrantes del CPCCS. La idea es que esta reforma constitucional perdure en el tiempo (recién este 24 de marzo se pondrá por primera vez en práctica) porque, como ya lo he dicho antes, una reforma constitucional no se hace por las huevas.

El pueblo ecuatoriano, ese 4 de febrero de 2019, decidió castigar a los consejeros elegidos durante el gobierno anterior, creó una institución a la medida del gobierno actual y decidió, de cara al futuro, que se reservaba para sí la facultad de elegir a los integrantes de este “nuevo Consejo”, democrático en su origen.

De todo esto resulta imposible inferir una voluntad popular orientada a la eliminación del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, eso es mentir. Si esa hubiera sido la voluntad del pueblo, se la habrían preguntado el 4 de febrero de 2019 pero no preguntaron eso sino otra cosa. La pregunta que se le hizo al pueblo fue con el propósito de conservar el CPCCS en una versión “nueva” y mejor. Esa fue la oferta del Gobierno, algunas de cuyas autoridades se atreven a renegar de lo que fue el ofrecimiento del Gobierno en el que participan.

En la “Justificación” del Gobierno para la aprobación de las preguntas del referéndum, el CPCCS era un “hito transformador” de la Constitución y se depositaba una gran confianza en el voto del pueblo: “se colige que los soberanos mediante la expresión de su voluntad en el presente referéndum, retomarían el espíritu del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social”. El Gobierno de Lenin Moreno estimó que de aprobarse esta reforma esto implicaba “la aplicación del principio constitucional de progresividad de derechos” pues “mejorará los elementos de control ciudadano sobre su gestión, y como mandatarios del pueblo sus actuaciones deberán responder a la voluntad de este y tendrán que rendir cuentas sobre sus actuaciones”. La Justificación decía incluso que la decisión que vaya a adoptar el pueblo ecuatoriano en el referéndum del 4 de febrero de 2018 sería una decisión “adecuada”.

Pero duró poquito la decisión “adecuada”. Torció esta apreciación de “adecuada” los hechos políticos entre febrero de 2018 y marzo de 2019, período en los que el Gobierno de Lenin Moreno ha probado una notoria incapacidad para gobernar, por lo que ahora sienten que ese espacio de poder que cedieron a la voluntad popular no es el “adecuado”: ahora les puede traer en graves problemas. Ellos, en toda su mediocridad, crearon un “problema” que ahora no pueden controlar. Y este “problema” tiene nombre: se llama “voluntad popular”, pilar de toda democracia.   

Es decir, hoy se quieren burlar de la voluntad popular, a fin de ajustar una institución a sus fines políticos coyunturales. Los que hablaban, justamente, de “reinstitucionalizar” el país, JOJOJO.

2. Porque vulnera los derechos políticos de los candidatos al CPCCS

Si las autoridades públicas promocionan el voto nulo (como lo ha hecho irresponsablemente el Notario Cabrera de la Política), esta conducta puede comprometer la responsabilidad internacional del Estado.

Procedo a explicarlo. El Estado de la “República del Ecuador” (tal nuestro tropical nombre, tantas veces mentado en el Tribunal de San José) tiene unas obligaciones concretas en la organización de unas elecciones. El artículo 23 de la Convención Americana, instrumento que aplica la Corte Interamericana en sus sentencias, dispone lo siguiente:

Artículo 23.  Derechos Políticos
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;
b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y
c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.

La Corte Interamericana en el Caso San Miguel Sosa c. Venezuela, en una decisión adoptada cuatro días después del referéndum del 2018, el 8 de febrero, subrayó la importancia del término “oportunidades” en el fraseo del artículo 23 de la Convención:

“A diferencia de casi todos los demás derechos previstos en la Convención que se reconocen a toda persona, el artículo 23 de la misma no sólo establece que sus titulares gozan de derechos, sino que agrega el términos ‘oportunidades’, lo cual implica la obligación del Estado de garantizar con medidas positivas y de generar las condiciones y mecanismos óptimos para que toda persona formalmente titular de esos derechos tenga la oportunidad real de ejercerlos, de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación” (Párr. 111). 

De esta sentencia se colige la obligación estatal de garantizar a todos los candidatos que participan en una elección popular la “oportunidad real” de ejercer su derecho político a ser elegido. Si unas altas autoridades del Estado toman postura por el voto nulo en la elección del CPCCS, están asumiendo una postura que busca una incidencia directa en el resultado de ese elección, por lo que se afecta a la “oportunidad real” (pues le resta votos) de todos los 43 candidatos a esas dignidades. El Estado no debe promover la nulidad de una elección con el propósito político de deslegitimar a una institución para buscar su eliminación de la estructura del Estado, porque es todo lo contrario a las “medidas positivas” y los “mecanismos óptimos” que son las que debe adoptar a fin de asegurar las “oportunidades” en el ejercicio de los derechos políticos de los candidatos.

Por esta afectación a la “oportunidad real” de los candidatos, no sería nada extraño que alguno de ellos decida plantear un reclamo internacional por la vulneración de sus derechos en este período electoral. Eso dependerá, por supuesto, de la conducta del CNE y demás autoridades del Estado en esta semana que resta hasta el domingo de elecciones y en el conteo de los votos.

Así, en resumidas cuentas, la promoción del voto nulo por las autoridades públicas en la elección de integrantes del nuevo CPCCS irrespeta a la voluntad popular y su puesta en práctica en estos días podría generar la responsabilidad internacional del Estado ante órganos internacionales de derechos humanos. He aquí mi intervención del lunes 11, en el auditorio con los consejeros del CNE allí presentes:

 
El mensaje de mi intervención del lunes 11 de marzo, como el que reitero en este escrito del domingo anterior a las elecciones, es que son todas las autoridades públicas del Estado, y con mayor razón el CNE, las que deben abstenerse de promocionar el voto nulo.

"Vuelve la burra al trigo"

27 de febrero de 2019


Hace unos años, me entrevisté con un alto funcionario de la Procuraduría. Me sugirió que presentara un escrito, pero no me garantizaba nada. En el ambiente se podía sentir la indolencia y la dejadez típica del burócrata. Le agradecí, pero me negué a aceptar lo que sugirió: “Voy a invertir mi tiempo en otra cosa que sea realmente efectiva” le dije, resaltando su inutilidad mientras estrechaba su mano. El fulano quedó con un rostro entre cariacontecido y caricojudo.

Pero ese es el Estado: un estorbo malamente organizado, que te sugiere que pierdas tu tiempo en esfuerzos sin propósito útil. No es joda: es política de Estado. Vaya como botón de muestra esta reprimenda de la Comisión IDH en la Resolución de Admisibilidad de la Petición 144-08 que presentó Guadalupe Llori contra el Estado del Ecuador y que fue aceptada a Fase de Fondo el 26 de octubre de 2017. En este proceso, como en el caso del caricojudo de mi historia en la Procu, el Estado (a través de la Procu, por cierto) sugirió que Llori debía adoptar un curso de acción sin propósito útil. En palabras de la CIDH:

“Por su parte, el Estado plantea que la Sra. Llori Abarca debió interponer una acción civil por daños y perjuicios. Al respecto, dado que la presunta víctima demandó al Estado como entidad jurídica ante la jurisdicción contencioso-administrativa, la Comisión considera que acudir a la jurisdicción civil solo serviría como mecanismo legal para establecer la responsabilidad pecuniaria de los funcionarios públicos responsables de los hechos en tanto personas naturales de carácter privado.”*

La “acción civil” que sugiere el Estado que se siga no sirve para el propósito de reparar las violaciones de derechos humanos. Lo dice la CIDH, en una elegante puteada:

“A este respecto, la Comisión ha establecido en casos previos, incluso relativos a Ecuador, que en principio la obligación de reparar violaciones de los derechos humanos cometidos por agentes del Estado recae directamente sobre este último y no sobre sus agentes. Además, ha señalado que la obligación internacional de los Estados de indemnizar a las víctimas de violaciones de derechos humanos cometidas por sus agentes es una de las responsabilidades directas y principales del Estado, y no requiere que las víctimas promuevan acciones personales contra estos agentes, independientemente del contenido de las disposiciones internas sobre ese particular.”**

Es decir, que para un procedimiento ante la CIDH, ni aunque la Ley ecuatoriana lo diga, se debe agotar la vía civil. Se puede acudir directo a la instancia internacional para reparar las violaciones a los derechos humanos.

Pero como será de necio nuestro Estado, que aunque ya ha sido condenado en otros casos, sigue reiterando el mismo argumento fallido de la necesidad de agotar la vía civil***. La defensa del Estado del Ecuador en las cortes internacionales debería adoptar como motto “Vuelve la burra al trigo”, con un sonriente jumento en su heráldica.

* Comisión IDH. Informe No. 142/17. Petición 144-08. Informe de Admisibilidad. Esperanza Guadalupe Llori Abarca c. Ecuador (26 de octubre de 2017), Párr. 14.
** Ibíd.
*** La CIDH cita el caso de Miriam Larrea Pintado c. Ecuador, resuelto en el Informe No 8/05 del 23 de febrero de 2005.